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Primeros Comentarios al Decreto 272/06 sobre reglamentación de la huelga en los servicios esenciales

[9/11/2006] El pasado lunes 13 de marzo fue publicado en el Boletín Oficial el decreto 272/2006 que viene a reglamentar al artículo 24 de la ley 25.877 sobre “Conflictos Colectivos de Trabajo” (huelga). El mencionado decreto se propone regular la huelga en los servicios esenciales “ajustada a los principios internacionales y que fomente el pleno desarrollo y uso de la negociación colectiva”, “[evitando] daños irreversibles y que no guarden proporción con los intereses profesionales de las partes en el conflicto” (sic). Sin embargo el Poder Ejecutivo, al dictar la norma reglamentaria, incurre en inconstitucionalidad, al atribuirse funciones que la ley no le concede (desnaturalizando objetivos y funciones de la Comisión de Garantías) y en ir en sentido contrario al principio de autonomía colectiva y autorregulación.

1) El art. 24 de la ley 25.877 impone a la parte que decidiera la adopción de una medida legítima de acción directa que involucre actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, la obligación de garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.

De la redacción del texto legal, se desprende claramente que es la parte (en singular) quién “...deberá garantizar...” la prestación de los servicios mínimos. El considerando 2º del Decreto 272/06, no obstante, contiene una sutil diferencia de redacción que viene a modificar esa obligación impuesta por la ley a “la parte” que decida la adopción de la medida.

En efecto nótese que el texto del decreto, que reproduce la primera parte del art. 24, modifica levemente su redacción -apartándose empero, del criterio postulado en la ley- sosteniendo ahora, que suscitado un conflicto que afecte servicios esenciales “...deberá garantizarse...” la prestación de los servicios mínimos.

Pareciera ser, entonces, que el decreto pretende transformar ese deber individual que la ley asigna a la parte (que adopte la medida de fuerza) en uno de orden bilateral, apartándose así del texto expreso contenido en la norma de rango superior.

No obstante, a poco que avanzamos en el análisis de la norma detectamos una nueva contradicción, ya que, por imperio de su art. 12º, será ahora “...la empresa u organismo prestador del servicio considerado esencial...” quien “garantizará” la ejecución de los servicios mínimos para evitar su interrupción.

Se produce así, un claro exceso reglamentario que vicia al decreto de inconstitucionalidad, en función de lo dispuesto en los arts. 28 y 31 CN.

2) El art. 2º del Decreto 272/06 enumera las facultades de la comisión independiente a la que alude el 3º párrafo del art. 24 de la ley 25.877.

En sustancia, la “Comisión de Garantías” allí diseñada ostenta una única potestad exclusiva y excluyente: aquella contenida en el inc. a) del art. 2º, mediante la cual el citado órgano se reserva el derecho de “a) calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada en el segundo párrafo del artículo 24 de la ley nº 25.877...”

En consecuencia, la “Comisión de Garantías” estará llamada a ejercer su competencia, en los casos en los que se verifique alguno de los supuestos establecidos en los incisos a) y b) del tercer párrafo del art. 24º. Su actuación en tales hipótesis, no resulta automática, sino que deberá ser convocada a pedido de cualquiera de las partes involucradas en el conflicto o “de oficio” por el MTEySS.

Sin embargo, en función de lo dispuesto en el art. 11º del decreto reglamentario, la autoridad de aplicación se encuentra obligada a efectuar dicha convocatoria ante la existencia de presupuestos de hecho, que habiliten el funcionamiento de la Comisión.

3) Las demás funciones que la norma reglamentaria le asigna a la “Comisión de Garantías”, resultan en cambio, meramente consultivas, y requieren en todo caso, de su activación por parte del MTEySS.

En tal sentido, la Comisión “asesorará” a la autoridad de aplicación para la fijación de servicios mínimos, se “pronunciará” sobre cuestiones vinculadas con el ejercicio de medidas de acción directa, y se “expedirá” cuando las partes involucradas en una medida de acción directa y de “común acuerdo”, requieran de su opinión. En todos estos casos, será la autoridad administrativa del trabajo o las partes involucradas en el conflicto, quienes deberán instar la actuación de la Comisión.

Especial relevancia cobra el inciso b) del referido art. 2º, mediante el cual el MTEySS conserva la potestad de fijar unilateralmente la extensión de los servicios mínimos ante la falta de acuerdo entre las partes. Sin embargo, dicha facultad se ve peligrosamente repotenciada en función del nuevo decreto, ya que de sus cláusulas no se desprende limitación alguna respecto del alcance máximo de fijación de los servicios mínimos (art. 10º), como si lo establecía -en cambio- el ahora derogado (art. 17º) decreto 843/00.

A su vez, el decreto amplía la posibilidad de intervención administrativa, ya que ésta no sólo tendrá lugar ante la falta de acuerdo entre las partes respecto de la fijación de servicios mínimos, sino que tendrá cabida también, cuando la autoridad de aplicación entienda que “...los acuerdos fueren insuficientes...”. Con esta variante (también receptada en el art. 10º de la reglamentación), queda librada a la absoluta discrecionalidad de la autoridad de aplicación, la fijación de servicios mínimos.

Reitero que, conforme lo expuesto, la función que se le asigna a la “Comisión de Garantías” en tales supuestos resulta accesoria y consultiva. Incluso, la convocatoria a la Comisión para que ésta ejerza -cuanto menos- su asesoramiento a esos fines, queda también comprendida dentro de la órbita discrecional de la autoridad de aplicación, ya que aquella asumirá su competencia sólo a instancia de ésta.

El gobierno se aparta así, de la recomendación expresa efectuada por la Comisión de Expertos de OIT al analizar el caso argentino en el año 2003, tendiente a que “...la determinación de los servicios mínimos a mantener durante la huelga, si las partes no llegan a un acuerdo, no corresponda al Ministerio de Trabajo sino a un órgano independiente.” (OIT, Informe III, parte 1A, 2003 -1B.DOC, p. 239).

Por lo demás, el inc. e) del art. 2º del decreto en análisis, faculta a la Comisión a “consultar y requerir informes” a los entes reguladores de servicios involucrados, y demás organismos que propendan a la protección de los usuarios “...siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas.” Queda planteado el interrogante respecto de la declamada imparcialidad, habida cuenta del objeto mismo de las asociaciones de usuarios, cual es justamente, propender a la satisfacción de sus intereses, distintos (por lo menos durante el conflicto) a los que se pretende tutelar a través de la huelga.

4) En cuanto a la integración de la “Comisión de Garantías”, ésta contará con cinco miembros que durarán en sus cargos tres (3) años, pudiendo ser reelectos por una sola vez.

El decreto establece que la selección recaerá sobre personas de “...reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional de destacada trayectoria”, aunque no queda claro si las vacantes deberán respetar en alguna proporción las especialidades mencionadas.
Entre las personas que se encuentran expresamente inhibidas de integrar la Comisión, se encuentran los legisladores (nacionales o provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires) y aquellos que “...ocupen otros cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos electivos de dirección o conducción en partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores...”, dejando abierta la posibilidad de que integren la Comisión, miembros del Poder Judicial o -en un claro avance sobre la independencia del órgano del Poder Ejecutivo.

En violación también, a lo dispuesto en el texto legal con referencia a la “independencia” que debe ostentar la Comisión de marras, el texto reglamentario reserva una vacante para ser cubierta por el candidato (y su suplente) que designe directamente el Poder Ejecutivo.

Los restantes integrantes de la Comisión también serán elegidos por el PEN, pero a propuesta de las ternas que seleccionen las asociaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) y el Consejo Interuniversitario Nacional (CIN), respectivamente y en forma proporcional (tres candidatos cada uno).

5) De la conjunción de los arts. 7º y 8º de Decreto 272/06 se deduce que la norma reglamentaria no avanza sobre el plazo máximo de limitación temporaria establecido en el art. 11º de la ley 14.786.

Nótese que la ley estipula un plazo de quince (15) días, prorrogable por cinco (5) días más (cuando, en razón de la actitud de las partes, la autoridad de aplicación prevea la posibilidad de lograr un acuerdo) desde que el MTEySS tomó conocimiento del diferendo hasta que finaliza su gestión conciliatoria, con lo que la referida limitación temporal no puede exceder de un total de veinte (20) días.

En concordancia, el decreto reglamentario establece la misma restricción temporal, ya que si bien incorpora un plazo de preaviso de cinco (5) días de anticipación a la fecha en que se realizará la medida de fuerza que afecte servicios esenciales, ajusta también el plazo máximo de duración de la conciliación, a quince (15) días (cfr. art. 11º ley 24.786), sin posibilidad de prórroga.

6) Por su parte, el art. 13º del nuevo decreto, extiende la aplicación del procedimiento allí dispuesto “...en lo que corresponda...”, cuando la medida de acción directa “...consistiere en paro nacional de actividades o cualquier otra ejercida por centrales sindicales u organizaciones empresariales con representatividad sectorial múltiple...”

Sin perjuicio de adelantar que también en este aspecto de verifica un claro exceso reglamentario respecto de la prescriptiva contenida en el art. 24º de la ley 25.877 (que no hace referencia a medidas de acción directa de alcance nacional, sino que ciñe su regulación exclusivamente a supuestos de huelga en los servicios esenciales), llama la atención la imprecisión de la norma en cuanto refiere a “cualquier otra” medida distinta al paro nacional de actividades, y deja libre, en consecuencia, otro espacio propicio para la discrecionalidad de la administración, contraria a la libertad sindical.

7) Por último, y sin pretender agotar el análisis, especial atención merece el último párrafo del art. 14 del Decreto 272/06, en tanto de allí se desprende (tal es la posible interpretación que surge de su confuso texto) la posibilidad de que el trabajador sea sancionado ante la “falta de cumplimiento del deber de trabajar”, cuando aquél hubiere sido compelido a ejecutar servicios mínimos.

Es decir que discrecionalmente y en el uso del poder unilateral de dirección cualquier empleador podrá despedir o sancionar trabajadores en conflicto. Es una cláusula que incita a tomar medidas a los empleador sin ningún tipo de defensa por parte de los trabajadores involucrados. Este ilimitado poder que se le otorga al empleador atenta con las garantías al ejercicio del Derecho de Huelga y por ende da lugar a que en medio del conflicto, con dicha excusa, los empleadores generen medidas para debilitar el conflicto con la excusa del incumplimiento de los servicios mínimos.-

Entendemos que, en todo caso, la sanción podría ir dirigida hacia el sindicato, quién reviste la titularidad del derecho de huelga y resultaría en tal caso legitimado pasivamente frente a un eventual incumplimiento de una decisión administrativa. En consecuencia, el trabajador no podría ser nunca alcanzado por una medida disciplinaria dispuesta por el empleador a causa de su adhesión a la huelga, máxime, frente a la inadmisibilidad de declaración de ilegalidad de la huelga por parte de la autoridad administrativa (Cfr. Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio; “Principios de la OIT sobre el derecho de huelga”, OIT, Ginebra, 1998, pp. 476/79).

Respecto a las sanciones aplicables al sindicato que incumple, todas las normas invocadas no hacen alusión a que de acuerdo a la ley 23.551 para aplicar sanciones debe contarse con la autorización judicial correspondiente. Mínima garantía exigida para que las imputaciones y las faltas no sean atribuidas en función de diferencias políticas . El decreto no aclara para el supuesto de multas, si debe o nó contar con esta autorización. Mas si tomamos como antecedente las sanciones impuestas a ATE, y a los sindicatos Aeronáuticos por medidas de fuerza recientes.-

La situación es grave, teniendo en cuenta que la autoridad de aplicación se reserva la potestad amplia y unilateral de fijar -sin restricciones- el “quantum” de esos servicios mínimos, aún frente al acuerdo al que hubieren arribado las partes en conflicto (inc. b, art. 2º) y que, a tal fin, la “Comisión de Garantías” no tiene asegurada su participación.

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