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Publicado en la edición de mayo del 2005 El cisne
El cupo laboral en la normativa nacional

[5/05/2005] El objetivo de este artículo es brindar una reseña acerca del marco normativo en materia laboral que podrá ser exigido por toda persona con cualquier tipo de discapacidad en edad laboral, a partir de las modificaciones que la ley 25.689 ha realizado sobre la 22.431, poco clara y de difícil cumplimiento. Esta circunstancia se enmarca dentro del amplio derecho a trabajar contemplado no sólo por la Constitución Nacional sino también por todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.

Por Laura Subies*

Los primeros exponentes normativos en materia laboral cuando se trata de personas con necesidades especiales, lo ha dado la ley 22.431, a comienzos de los años ‘80, poniendo en cabeza del Estado Nacional la obligatoriedad de garantizar un cupo laboral mínimo en los organismos de la Administración Pública.
Así el artículo 8º de dicha ley establecía que: “El Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, están obligados a ocupar personas discapacitadas que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal”.
Este artículo, si bien plagado de buenas intenciones, brindaba apenas un marco bastante poco operativo a la obligación asumida por parte del Estado.
De hecho, no establecía en principio, si ese porcentaje debía contabilizarse respecto de toda la planta del personal, de qué forma se cubrirían dichas vacantes, si el ingreso sería progresivo o automático, lo cual implicaría la apertura de gran cantidad de nuevos puestos en forma simultánea, no se tenía en cuenta tampoco para qué tarea calificaba cada potencial postulante de acuerdo a su discapacidad, etc.
Los artículos subsiguientes (9º a 12º) de dicha ley no aportaban claridad al respecto sino que continuaban estableciendo deberes en cabeza del Estado de difícil o imposible cumplimiento.
Por ejemplo, se establecía que el desempeño de determinada tarea por parte de personas discapacitadas debería ser autorizado y fiscalizado por el Ministerio de Trabajo y que sería dicho Ministerio quien también fiscalizaría el cumplimiento del art 8º (es decir, de que existiese ese piso del 4% cubierto por personas con necesidades especiales).
Al respecto cabe decir que es imposible ejercer un control serio sobre parámetros que no existen. ¿En base a qué comparativo el Ministerio de Trabajo podía determinar si se efectuaban vacantes en la Administración Pública si no había listados contra los cuales corroborar la información ni tampoco registro de postulantes?
¿Cómo podría este Organismo saber si la vacancia era factible de ser ocupada por tal o cual candidato sin conocer el perfil exigido para el puesto y las posibilidades de que la patología del discapacitado permita afrontarlo?
Por último, y en el mejor de los casos en que este control fuera factible: ¿puede ser considerado serio que el propio obligado a dar cumplimiento de la norma se autocontrole? (porque no olvidemos que el Ministerio de Trabajo forma parte del Estado Nacional).
Seguidamente, la norma en cuestión, establecía en su art. 10º que: “Las personas discapacitadas que se desempeñen en los entes indicados en el artículo 8°, gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación laboral aplicable prevé para el trabajador normal”.
Dicho artículo también genera confusión, puesto que los empleados de la Administración Pública cuentan con herramientas legislativas en materia laboral muy distintas de las de cualquier “trabajador normal”, el cual es regido por la ley de contrato de trabajo. Por lo que dicha redacción es poco feliz.
Pasaron 22 años para que estas disposiciones se modificaran. Así la ley 25.689 sancionada con fecha 28/11/2002 (B.O. 03/01/03), modifica exhaustivamente el artículo 8º comentado anteriormente e incorpora muchas de las observaciones que hubiéramos referenciado, a saber:
La obligación de incorporar un cupo laboral de un mínimo del 4%, pesa no sólo sobre la administración Pública Nacional, sino que debe entenderse por Estado Nacional a los tres poderes del estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
Se excluye a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que a partir del año 1994 y la reforma Constitucional, la Capital Federal se ha convertido en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con su propia autonomía y gobierno y por ende regida por normativa propia. Por lo que el Estado Nacional no puede entrometerse jurídicamente en sus potestades administrativas (de todos modos, abordaremos en un próximo artículo una ley recientemente aprobada por la legislatura de la Ciudad Autónoma de Bs. As., más amplia aún que la que estamos comentando en materia laboral).
Además de obligar a la ocupación de personas “con discapacidad” (véase la sutileza que se introduce en esta terminología en reemplazo de “personas discapacitadas”) en un porcentaje mínimo del 4% del personal, obliga a todos los entes mencionados a establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas.
Asimismo, aclara que el porcentaje determinado será de cumplimiento obligatorio para el personal de planta efectiva, para los contratados cualquiera sea la modalidad de contratación y para todas aquellas situaciones en que hubiere tercerización de servicios. Elimina, entonces, la ambigüedad interpretativa, concluyéndose que se trata de todo tipo de relación laboral.
Cuestionábamos más arriba la imposibilidad de aplicación de esta normativa. Pues bien, la modificación que hace la ley 25.689 viene a despejar esos claros y a hacer, en principio y teóricamente aplicativo, el mecanismo que proyecta:
A los fines de un efectivo cumplimiento de dicho 4% las vacantes que se produzcan dentro de las distintas modalidades de contratación en los entes indicados deberán prioritariamente reservarse a las personas con discapacidad que acrediten las condiciones para puesto o cargo que deba cubrirse.
Dichas vacantes deberán obligatoriamente ser informadas junto a una descripción del perfil del puesto a cubrir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos quien actuará, con la participación de la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas, como veedor de los concursos.
En este caso, también se despeja la poco clara participación del ente de control que era juez y parte hasta el momento y que ahora será supervisado su accionar por un ente externo como es la CO.N.A.DIS.
Seguidamente, y como una sana costumbre legislativa, la norma establece sanciones ante el incumplimiento de la normativa citada:
En caso de que el ente que efectúa una convocatoria para cubrir puestos de trabajo no tenga relevados y actualizados sus datos sobre la cantidad de cargos cubiertos con personas con discapacidad, se considerará que incumplen el 4% y los postulantes con discapacidad podrán hacer valer de pleno derecho su prioridad de ingreso a igualdad de mérito. Los responsables de los entes en los que se verificara dicha situación se considerará que incurren en incumplimiento de los deberes de funcionario público, correspondiendo idéntica sanción para los funcionarios de los organismos de regulación y contralor de las empresas privadas concesionarias de servicios públicos.
Es decir, que en caso de no existir relevamiento y datos actualizados, se tendrá por asumido que existe ese cupo de 4% vacante y por ende, cualquier persona con discapacidad tendrá derecho a exigir ese ingreso. Por otro lado, el mismo no es automático, sino por concurso de oposición y antecedentes, lo cual, considero dignifica a la persona discapacitada. No se busca la generación de una dádiva sino de un empleado idóneo que puede ser tan idóneo o más que cualquier otro más allá de su propia circunstancia de salud.
Finalmente, se establece que: “El Estado asegurará que los sistemas de selección de personal garanticen las condiciones establecidas en el presente artículo y proveerá las ayudas técnicas y los programas de capacitación y adaptación necesarios para una efectiva integración de las personas con discapacidad a sus puestos de trabajo”.
Ello implica, una vez más, favorecer la plena aplicación de la normativa toda vez que es necesario que las condiciones laborales sean aptas para el desempeño de la labor encomendada (léase teclados adaptados, programas multimedia con selección por voz, etc.).
A fin de dar un aliciente a la empresas que operen como empleadores de personas con discapacidad, la ley 25.689 incorpora a la ley 22.431 el art. 8° bis estableciendo que todos los entes obligados por la normativa mencionada priorizarán, a igual costo y en la forma que establezca la reglamentación, las compras de insumos y provisiones de aquellas empresas que contraten a personas con discapacidad, situación que deberá ser fehacientemente acreditada.
Así como en muchos casos se estimula la contratación por medio de exenciones tributarias y/o impositivas, esta vez la ley pensó en “premiar” directamente creando un mecanismo de consumo: quienes sean empresas por naturaleza productoras o comercializadoras de productos o insumos y que a la vez tengan contratado personal discapacitado, serán candidatos privilegiados como proveedores estatales de sus productos.
Hasta aquí, una reseña acerca del marco normativo en materia laboral que podrá ser exigido por toda persona con cualquier tipo de discapacidad en edad laboral, circunstancia que se enmarca dentro del amplio derecho a trabajar contemplado no sólo por la Constitución Nacional en sus arts. 14 y 14 bis sino también por todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.