Resulta auspicioso el inicio de un debate legislativo tendiente a reglamentar este derecho, ya las razones que se han vertido desde los representantes patronales para oponerse a esta discusión legislativa carecen de todo fundamento.

En primer lugar, no existe una oposición entre el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias y el derecho de propiedad en los términos que ambos son receptados en la Constitución Nacional. [1] Por el contrario, nuestro sistema constitucional requiere que la reglamentación garantice la satisfacción de ambos derechos. Sin embargo, en las últimas cinco décadas solo se ha garantizado el derecho de propiedad, y quienes hoy se escandalizan por una supuesta afectación al derecho de propiedad nunca denunciaron la existencia de una inseguridad jurídica en perjuicio de los trabajadores. Por cierto que podría cuestionarse el reconocimiento constitucional del derecho a participar en las ganancias, de la misma manera que puede cuestionarse el reconocimiento constitucional del derecho de propiedad privada. Mientras que muchos empleadores podrán enrolarse en el primer grupo, no debemos descartar que muchos trabajadores se encuentren en el segundo.

La falta de cumplimiento del conjunto de los derechos consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional tampoco puede ser utilizada como argumento para oponerse a avances parciales. En particular, se ha sostenido que no puede reglamentarse el derecho a participar en las ganancias hasta tanto no se garantice en el país el derecho a la organización sindical libre y democrática. [2] En este caso estamos frente a una falacia que parte de una realidad el incumplimiento del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo de adoptar las medidas necesarias para garantizar la libertad sindical en el país- para llegar a una conclusión falsa -la imposibilidad de reglamentar el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias-.

La vigencia de la libertad y la democracia sindical constituye una garantía de eficacia para el derecho a participar en las ganancias. Serán los trabajadores organizados en sus lugares de trabajo, junto con las organizaciones sindicales, quienes desarrollarán las acciones necesarias para que este derecho se aplique en la práctica tal como se plasme en la reglamentación. Para ello, y tal como lo ha sostenido la Central de Trabajadores de la Argentina en numerosas oportunidades, resulta necesario fortalecer los espacios organizativos en los lugares de trabajo, con una mayor presencia de delegados y comisiones internas, y potenciar la garantía de estabilidad en el empleo para limitar los efectos disciplinadores del despido sobre aquellos trabajadores que se organizan para ejercer los derechos reconocidos en la ley.

El sector empresarial también ha argumentado que el gobierno estaría incumpliendo con la obligación de someter la propuesta legislativa a consultas tripartitas, tal como lo establece el Convenio 144 de la Organización Internacional del Trabajo. [3]La pobreza de dicho razonamiento es total, no solo porque estamos frente a proyectos de ley que precisamente se están discutiendo en el marco del Congreso Nacional, sino que ante la propia citación de la Comisión de Legislación del Trabajo a los representantes patronales, estos optaron por guardar silencio.

Finalmente, también se ha sostenido que este derecho debe reglamentarse a través de la negociación colectiva, y no por la vía de una ley de alcance general. [4] Al respecto, no existe ningún obstáculo para que las organizaciones sindicales y los representantes patronales establezcan, a través de la negociación colectiva, mecanismos de participación en las ganancias. Sin embargo, ello no impide que el Congreso Nacional legisle al respecto. En nuestro país la legislación laboral debe establecer pisos mínimos, que pueden ser mejorados por la negociación colectiva. De esta manera, es necesario que se establezca dicho piso, que será común a todos los trabajadores, y los convenios colectivos podrán incluir posteriormente mejores condiciones para los trabajadores. Por otra parte, en tanto se trata de un derecho constitucional, su reglamentación debe surgir de una ley del Congreso Nacional, y no quedar supeditado a la negociación colectiva, ya que ello podría supeditar el goce de tal derecho a la voluntad de las partes, lo que lo transformaría en renunciable, tergiversando las bases del derecho del trabajo.

Las razones esgrimidas desde la patronal para oponerse a la reglamentación legislativa del derecho de los trabajadores a participar en las ganancias empresariales carecen de fundamento alguno.

Aún así, existen obstáculos y riesgos que deben ser considerados tanto en la reglamentación definitiva de este derecho como en su implementación posterior.

En primer lugar, resulta necesario evitar que la participación en las ganancias se convierta en una herramienta de fragmentación de la organización de los trabajadores, y que debilite la negociación colectiva salarial por rama de actividad. Este parece ser el objetivo buscado por los representantes patronales que toman como ejemplo el sistema actualmente vigente en Brasil. Allá la participación de los trabajadores no está ligada exclusivamente a las ganancias de las empresas, sino que por vía de la negociación colectiva se pueden establecer metas o resultados distintos de los beneficios de las empresas (por ejemplo, cantidad de unidades producidas, niveles de productividad, accidentes de trabajo, ausentismo, etc).

La experiencia brasileña requiere ser estudiada en profundidad, puesto que allá se han detectado, por un lado, beneficios para las empresas, que buscan de esta manera que el salario deje de ser un costo fijo para transformarse en un costo variable, de acuerdo al desempeño de la empresa. Por otra parte, se trata de un sistema que puede introducir riesgos para los trabajadores, entre los que se encuentran:

 que el salario pase a depender en gran medida del desempeño de la empresa, y con ello se transfieran los riesgos desde el capitalista a los trabajadores;
 que se intensifiquen abusivamente los ritmos de trabajo, a fin de lograr las metas o resultados pactados en el convenio colectivo;
 que los propios trabajadores se transformen en los supervisores de sus compañeros a fin de garantizar el cumplimiento de las metas;
 que los trabajadores no denuncien los accidentes de trabajo, cuanto ellos forman parte de la meta a alcanzar, o que acepten trabajar en condiciones insalubres o riesgosas ya que de lo contrario no alcanzarían las metas pactadas.

A fin de morigerar estos riesgos, la regulación del derecho a participar en las ganancias debe realizarse por ley, y debe establecer pisos lo suficientemente elevados como para garantizar que su implementación no se supedite a una negociación colectiva posterior, y que tampoco se convierta en una prenda de negociación al momento de establecer las remuneraciones correspondientes al conjunto de la actividad. Asimismo, debe estar estrictamente ligada a las ganancias empresariales, tal como lo expresa textualmente el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y no debe vincularse al cumplimiento de otras metas ligadas a la productividad o a las condiciones de trabajo.

Hacia las organizaciones sindicales, las expectativas sobre una mayor participación en las ganancias en una o varias empresas en ningún caso deberán sustituir a la negociación salarial para el conjunto de la actividad. De lo contrario, se podría potenciar un retorno a una dinámica descentralizada de la negociación colectiva, similar a la implementada durante la década de los 90.

En segundo lugar, sigue siendo alarmante la existencia de una gran cantidad de trabajadores que se encuentran por fuera del mercado formal de trabajo, y que por ende no podrán acceder en forma plena a las prestaciones establecidas en la futura reglamentación. En la actualidad, y aún luego del ciclo de crecimiento económico más importante en la historia reciente de nuestro país, la cantidad de trabajadores no registrados, cuentapropistas o desocupados, supera con creces a la cantidad de trabajadores registrados en el sector privado. Se hace necesario, por ende, fortalecer los mecanismos para que las ganancias de las empresas sean distribuidas entre el conjunto de los trabajadores, y que ello se traduzca en una mayor homogeneización de la fuerza de trabajo, y no en una profundización de las heterogeneidades. Al respecto, el proyecto presentado por el diputado Recalde incorpora un avance al prever algún tipo de cobertura para los trabajadores no registrados. Sin embargo, limita su alcance a aquellos que sean beneficiarios de la asignación universal por hijo, dejando fuera del alcance del proyecto a quienes no están incorporados en dicho sistema (por ejemplo, los trabajadores no registrados que no tienen hijos menores de 18 años).

Por último, la reglamentación del derecho de los trabajadores a participar en las ganancias, luego de una mora de más de 50 años por parte del Estado Nacional, no debe hacernos olvidar que el mandato constitucional no se limita a percibir una suma anual de dinero. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional es un tanto más amplio. Su texto reza: -El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: (...) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección-.

Como derivación de dicho mandato, el Congreso Nacional tiene la obligación de reglamentar ampliamente el derecho a participar en las ganancias, y la oportunidad también resulta propicia para discutir la reglamentación legislativa de los restantes preceptos de dicha norma. En tal sentido, la efectivización del derecho de los trabajadores, junto con sus organizaciones sindicales, a controlar la producción y colaborar en la dirección, no puede demorarse otros 50 años.

Preguntas y respuestas frecuentes en torno a los proyectos de ley sobre participación en las ganancias. Por Observatorio del Derecho Social

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas, controlar la producción y colaborar en la dirección.

En el Congreso Nacional existen en la actualidad tres proyectos de ley que reglamentan este derecho, y es previsible que su discusión legislativa se desarrolle a partir del mes de marzo, con la reapertura de las sesiones ordinarias del Poder Legislativo.

En esta ocasión, describiremos las principales disposiciones de estos proyectos, con el objetivo de aportar elementos que fomenten el debate entre los trabajadores y las organizaciones sindicales y potencien la participación en dicho debate legislativo.

Los proyectos en cuestión han sido presentados por los diputados González [5], Macaluse [6] y Recalde [7], en los meses de abril, junio y septiembre de 2010 respectivamente. Estos proyectos resultan plenamente compatibles, por lo que a los efectos de la descripción de sus disposiciones los analizaremos en forma conjunta. Asimismo, el proyecto del diputado González puede subsumirse en el del diputado Recalde (incluso seis firmantes del primero también acompañarían el segundo), por lo que sólo haremos referencia a ál en aquellos aspectos marcadamente diferenciados. [8]

¿Quiénes tienen derecho a participar en las ganancias de las empresas?

Los proyectos de ley establecen que el derecho a participar en las ganancias se extiende a todos los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia de una empresa (ya sea una persona física o jurídica) con fines de lucro. De esta manera, las disposiciones de esta ley no se aplicarán a los trabajadores dependientes de empleadores que no persiguen fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones, sector público, etc), ni tampoco a aquellos trabajadores que no se hallan en relación de dependencia (desocupados, cuentapropistas, etc).

El proyecto del diputado Macaluse excluye expresamente a los directores, administradores y gerentes. Por su parte, el proyecto del diputado Recalde excluye a este personal cuando su remuneración anual sea superior a cinco veces el salario anual promedio pagado por la empresa.

¿Cuáles son las ganancias comprendidas en los proyectos?

En ambos casos, la base de cálculo para la participación de los trabajadores en las ganancias refiere a los resultados netos de las empresas de conformidad con la legislación vigente sobre el Impuesto a las Ganancias.

El porcentaje a distribuir entre los trabajadores se establece en el 10% de dichas ganancias netas, es decir, una vez realizadas las deducciones admitidas por la ley (gastos efectuados para su obtención y para la conservación de los bienes de la empresa).

A su vez, el proyecto del diputado Recalde también admite una deducción por reinversión de utilidades de hasta el 50% sobre el monto de las ganancias a participar.

Por su parte, el proyecto del diputado Macaluse dispone que las ganancias se consideren por empresa, o por grupo económico cuando la empresa está integrada a uno.

¿Qué excepciones existen al régimen de participación en las ganancias?

El proyecto del diputado Macaluse dispone que la participación en las ganancias no será aplicable a los trabajadores que se desempeñen en las micro, pequeñas y medianas empresas, según lo definido en la ley 25.300. [9]

Por su parte, el proyecto del diputado Recalde no efectúa ninguna exclusión de alcance general, pero sí establece excepciones temporales para las empresas nuevas, que durante los primeros dos años de funcionamiento no tienen la obligación de participar sus ganancias con los trabajadores (este plazo se puede extender a cuatro años cuando la actividad principal de la empresa gire en torno a la fabricación de un nuevo bien o servicio). Asimismo, durante el primer año posterior a la aprobación de la ley, sus disposiciones sólo serán aplicables a las empresas con más de 300 trabajadores, durante el segundo año se incorporarán las empresas con más de 100 trabajadores, y se extenderá al resto a partir del tercer año.

Este proyecto también prevé la determinación de una ganancia mínima anual, a partir de la cual las empresas quedarán sometidas al régimen de participación en las ganancias. El establecimiento de esta ganancia mínima estará a cargo del Consejo Nacional de Participación Laboral en las Ganancias, y para ello tendrá en cuenta las características de los diferentes sectores de actividad económica, las asimetrías regionales, las dimensiones y estructura de costos de las empresas, y la caracterización de micro, pequeñas y medianas empresas. De esta manera, las empresas cuyas ganancias se encuentren por debajo de los mínimos establecidos por este Consejo no estarán obligadas a participar sus ganancias con los trabajadores.

¿Qué relación existe entre los salarios, los convenios colectivos de trabajo y la participación en las ganancias?

El proyecto del diputado Recalde establece que el monto percibido por los trabajadores en concepto de participación en las ganancias no puede integrar ni sustituir el salario de los trabajadores. Específicamente le asigna a dicho monto el carácter no remunerativo, por lo que no podrá ser considerado a los fines de la determinación de las cargas sociales, montos indemnizatorios, aportes y contribuciones, etc, ni tampoco para el pago de cualquier tipo de impuesto.

Por el contrario, el proyecto del diputado Macaluse dispone que la participación en las ganancias posee carácter remunerativo.

En cuanto a la relación entre las disposiciones de la ley y los convenios colectivos de trabajo que pudieran prever mecanismos distintos de participación en las ganancias, ambos proyectos establecen que será aplicable aquella norma que establezca mejores condiciones para los trabajadores.

¿Cómo se operativiza la participación en las ganancias?

Los proyectos de ley regulan el mecanismo de distribución del monto de las ganancias que será participado entre los trabajadores de la empresa.

Por un lado, disponen que se realizará un pago anual a los trabajadores. En el caso del proyecto del diputado Macaluse, deberá realizarse dentro de los 30 días posteriores a la fecha de vencimiento para la presentación de la declaración anual del impuesto a las ganancias. En el caso del proyecto del diputado Recalde, dentro de estos 30 días deberán determinarse el monto y modalidad de distribución de las ganancias, que deberán ser abonados dentro de los 60 días posteriores a la presentación de aquella declaración.

A su vez, resulta necesario determinar cómo se distribuirá entre los trabajadores el monto total que deba abonar cada empresa (entre otros criterios podrían considerarse las horas trabajadas por cada uno de ellos, los salarios percibidos, las categorías laborales, o incluso establecer una distribución igualitaria entre todos los trabajadores comprendidos).

El proyecto del diputado Macaluse establece que, en primer lugar, serán los trabajadores los que establezcan los criterios de distribución, debiendo respetar la proporcionalidad de jornadas trabajadas por cada uno de ellos. A su vez, establece que el monto mayor a percibir por un trabajador no puede superar en más de tres veces al monto menor.

En caso de que los trabajadores no hayan establecido dichos criterios, el proyecto prevé que las ganancias se distribuyan una mitad en función de los salarios percibidos y la otra mitad en partes iguales, ambas mitades respetando la proporcionalidad de jornadas trabajadas. Asimismo, también regirá el mismo límite en cuanto a la relación entre los montos máximo y mínimo a percibir por los trabajadores.

El proyecto del diputado Recalde no ofrece la posibilidad de que sean los trabajadores quienes establezcan sus propios criterios de distribución. En primer lugar, el proyecto dispone que el 5% del total de ganancias a distribuir entre los trabajadores se destine al Fondo Solidario, destinado a una parte de los trabajadores no registrados. El mecanismo para distribuir el total es restante es similar al previsto en el proyecto del diputado Macaluse, es decir, una mitad en función del número de días efectivamente trabajados y la otra mitad en función de los salarios anuales de cada trabajador.

En este punto, el proyecto del diputado González se diferencia de los anteriores, ya que dispone que las ganancias se distribuirán en partes iguales entre la totalidad de los trabajadores, tomando en consideración únicamente la cantidad de días trabajados por cada uno de ellos.

¿Quién será el encargado de controlar el cumplimiento de las disposiciones de la ley?

El papel de los trabajadores y las organizaciones sindicales en el control de los balances empresariales constituye uno de los ejes centrales de ambos proyectos.

El proyecto del diputado Recalde dispone que la determinación de las ganancias de la empresa estará sujeta a la revisión que surja del control realizado por los trabajadores. Para ello, establece que los empleadores tendrán la obligación de informar a los trabajadores y a la organización sindical [10] el monto de las ganancias a participar, la información sobre días trabajados y remuneraciones de los trabajadores, y el proyecto de distribución de acuerdo al mecanismo establecido en la ley.

De acuerdo a este proyecto, la organización sindical podrá fiscalizar esta información, y requerir toda la información y documentación que considere necesaria, debiendo guardar secreto respecto de aquella que la empresa brinde justificadamente bajo reserva.

Por su parte, el proyecto del diputado Macaluse establece que los trabajadores de cada empresa o grupo económico deberán conformar una Comisión de Participación en las Utilidades, que tendrá libre acceso a los libros y demás documentación que sea necesaria para controlar la distribución de utilidades. En caso de que esta comisión no exista, el proyecto dispone que sea conformada por las organizaciones sindicales, en proporción a la cantidad de afiliados que tengan en la empresa o grupo económico.

Finalmente, el proyecto del diputado Recalde prevé la creación del Consejo Nacional de Participación Laboral en las Ganancias, que estará conformado por 12 miembros: cuatro en representación del Poder Ejecutivo Nacional, cuatro en representación de la Confederación General del Trabajo (CGT) y cuatro en representación de las asociaciones de empleadores.

Este consejo tendrá facultades para intervenir en la regulación de distintos aspectos de la implementación de esta ley. Entre ellas se encuentran: determinar la ganancia mínima a partir de la cual una empresa tiene la obligación de participar las ganancias con sus trabajadores; resolver los conflictos que se originen entre trabajadores y empleadores en torno a las declaraciones de ganancias, proyectos de distribución, y excepciones al régimen general; administrar los recursos del Fondo Solidario destinados a que una parte de los trabajadores no registrados también puedan gozar del derecho a participar en las ganancias; determinar las controversias que puedan surgir en torno al régimen general establecido por la ley y los convenios colectivos de trabajo. [11]
¿En qué situación se encuentran los trabajadores no registrados?

El proyecto del diputado Macaluse no prevé ninguna disposición referida a los trabajadores no registrados.

Por su parte, el proyecto del diputado Recalde establece un régimen especial para los trabajadores no registrados beneficiarios de la Asignación Universal por Hijo (es decir, que quedan fuera los trabajadores no registrados que no son beneficiarios de dicha asignación).

Este régimen especial dispone que los trabajadores no registrados comprendidos en él recibirán una compensación por única vez equivalente a diez veces el valor de la asignación universal [12]. Para acceder a esta compensación, los trabajadores deberán presentar una declaración jurada con los datos de la relación laboral no registrada ante la ANSES, y acompañar pruebas que acrediten sus dichos, que posteriormente serán remitidas a la AFIP.

Finalmente, el proyecto prevé que a partir de la presentación de esta declaración jurada el trabajador gozará de estabilidad en el puesto de trabajo, no pudiendo ser despedido, suspendido ni modificadas sus condiciones de trabajo sin justa causa y previa autorización judicial durante el término de un año.