La circunstancia de que la ley sindical contemple en forma exclusiva la tutela del representante de los sindicatos con personería gremial, no esta aislada del resto del denominado “modelo sindical argentino”. Los “privilegios” de dichas entidades apuntan a un sistema de representación monopólica mucho mas allá del concepto de “entidad mas representativa” reconocido por los organismos de control de la OIT.

Lo que se buscó tutelar desde la ley sindical es al propio “sindicato con personería gremial”, en desmedro de otros sujetos, que sin formar parte de dicho instituto intentaron (y mas aún ahora: intentan) ejercer el derecho individual o colectivo de la libertad sindical constitutiva, y/o simultáneamente, de la libertad sindical dinámica (conflicto y negociación).

Esta visión de la ley sindical concibe y cree que el monopolio de la titularidad del conflicto y de la negociación colectiva formal, debe ser tutelado a través del sujeto representante. No es un olvido del legislador, ni consecuencia de la negociación al momento de sancionarse la ley2, sino que fue intención conciente otorgar una tutela plena y exclusiva del representante de las entidades con personería gremial.

Un sector importante de la doctrina justificó (y seguirá justificando) esa desigualdad, amparados en una concepción restringida de la tutela: “El destinatario de la protección constitucional y legal es el sindicato, mas solo y en tanto es investido de la potestad de ejercer funciones de representación gremial”3.

Se intentó fundar dicha desigualdad por intermedio de este concepto limitado de bien jurídico protegido; es más, se entiende que el sujeto tutelable plenamente es el mismo sujeto que esta investido de la representación plena (con aptitud legal para el conflicto y la negociación) en desmedro de quien mas lo necesita, cual es el representante de una entidad sin dicho reconocimiento o el que pretende ejercer la libertad sindical constitutiva.

Machado y Ojeda en la obra citada, afirman que si alguna esfera de protección corresponde a las entidades “simplemente inscriptas” ella no podrá derivarse de la representatividad del interés colectivo o gremial sino, en todo caso, de los principios constitucionales y legales de libertad de asociarse y de pluralidad sindical4.

Al declararse en el fallo Rossi la inconstitucionalidad del Art. 52 de la ley sindical, se redefine la concepción ideológica de la tutela de los representantes (Arts. 47 y siguientes). La ampliación de la protección del “sujeto representante” extendiendo la estabilidad a los “representantes de las entidades simplemente inscriptas”, debe ser leída conjuntamente su antecedente “ATE”, que permite a las entidades con simple inscripción convocar a elecciones de delegados (libertad sindical colectiva) y exime a los trabajadores de la obligación de estar afiliados a las entidades sindicales con personería gremial, (libertad sindical individual).

Así, se modifica la lógica del “modelo de unicidad promocionada por ley” sin alterar el sistema de “sindicato mas representativo”, ya que la entidad con personería gremial sigue siendo la habilitada para la negociación colectiva. Lo que cambia con el fallo, es el sistema de “promoción” y “monopolio” de la entidad con personería gremial.

Entonces y a la luz del fallo Rossi, buscaré redefinir éste concepto de “bien jurídico protegido” de la tutela sindical. Cual es, a la luz de los derechos humanos fundamentales el bien jurídico que se tutela y redefinir con ésta interpretación, a quienes alcanza.

A su vez, -independientemente de los efectos que produce una declaración de inconstitucionalidad en el sistema legal argentino-, cabe preguntarse como queda reformulado el sistema de tutela a partir de los fallos “Rossi” y su antecedente “ATE” , tomando especialmente en cuenta la ratificación reciente del convenio nº 135 OIT sobre los representantes de los trabajadores (1971) (aprobado en fecha 23/11/2005 mediante ley nº 25.801) y la doctrina de la C.S.J.N. sentada en los fallos “Simón” y “ATE” sobre la interpretación necesaria de los jueces conforme los dictámenes de los organismos de control de los tratados internacionales.

Haré hincapié en el efecto del fallo “Rossi” sobre el desarrollo de la jurisprudencia de “discriminación” a partir de los fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (C.N.A.T.) “Balaguer” y “Staforini” y luego “Parra Vera” “Álvarez”, entre otros y el intento de generar por esa vía, una tutela impropia para los activistas y representantes de entidades simplemente inscriptas.

Con estos elementos, trataré de ensayar cual es el ámbito de aplicación de la tutela propiamente dicha: Art. 48 a 52 de la ley sindical y la generada en la jurisprudencia sobre el Art 47, la ley antidiscriminatoria 23.592, y las normas internacionales que tratan sobre la materia.-

Esta es la pretensión de este artículo, independientemente de mi opinión, que junto a otras, aconsejamos la inmediata reforma de la ley sindical y su adecuación a las observaciones de los órganos de control de la OIT (Comisión de Expertos, Comité de libertad sindical, y Comisión de Normas de la Conferencia)5.

1 Simon, J. "Crónica de un final anunciado” DT edición “on line”, suplemento especial “Libertad Sindical”, 20-11-2008.
2 Algunos autores aducen que el denominado “Proyecto Britos” que dio origen a la ley vigente contemplaba la tutela de los “fundadores” y que las presiones de los empleadores modificó el texto.
3 Machado, J. y Ojeda, R. "Tutela Sindical, Estabilidad del representante gremial", Rubizal-Culzoni Editores, pag. 68.
4 Machado, J. y Ojeda, R. op. cit. pág. 87 y 88. Los autores afirman “…justifica un tratamiento diferenciado entre los representantes de asociaciones “simplemente inscriptas” y “con personería gremial”, con protección mas intensa respecto de estas últimas, en tato el gremio es el destinatario de última instancia de la tutela y el sindicato mas representativo una herramienta o medio del interés colectivo”.
5 Ackerman, M. "Notas al fallo ATE c/ Estado Nacional", Revista de derecho laboral. Número extraordinario. Rubinzal-Culzoni. Editores. mayo 2009. Pág. 68/70. Analiza cuales son las razones por la que se hace necesario una reforma legislativa.