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CTA - Observatorio del Derecho Social // Boletín Electrónico Periódico // Año 02 Nº 18 Por Horacio Ricardo González
[15/08/2007]
1. Introducción. El Presidente de la Nación, en uso de las atribuciones conferidas en el art. 99, incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional y en el art. 17 de la ley 26.222, dictó el Decreto 897/97 (B.O. 13/07/2007), por el cual se crea el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto (en adelante el Fondo). En el mismo art.1, del citado decreto, enuncia sus fines, entre los cuales se destaca el de constituirse como fondo de reserva a fin instrumentar una adecuada inversión de los excedentes financieros del Régimen Previsional Público (en adelante el RPP), garantizando el carácter previsional de los mismos. Es decir, se persigue conformar un fondo de reserva, con los recursos del RPP que tendrá por objetivo, además: Atenuar el impacto financiero que sobre el RPP pudiera ejercer la evolución negativa de variables económicas y sociales; contribuir a la preservación del valor y/o rentabilidad de los recursos del Fondo y atender eventuales insuficiencias en el financiamiento del RPP a efectos de preservar la cuantía de las prestaciones previsionales. Una primera cuestión que se suscita -no menor por cierto- tiene que ver con las facultades del Presidente de la Nación para crear este Fondo mediante un decreto, invocando diversas atribuciones constitucionales, referidas a su carácter de jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99 inc.1)), reglamentarias (art.99 inc.2) y legales para dictar las normas interpretativas, complementarias y aclaratorias que fuesen necesarias a los fines de la aplicación de lo dispuesto en la ley 26222, y elaborar un texto ordenado de la ley 24241, sus complementarias y modificatorias. El único artículo, vinculado con este tema, que encontramos en la ley 26222 es el 15 cuando establece que a los efectos de la “preservación y sustentabilidad futura” de los recursos del sistema de seguridad social integrados por los activos financieros de la ANSES serán invertidos conforme a lo dispuesto en la ley 24156, “debiendo únicamente ser utilizados para efectuar pagos de beneficios del mismo sistema”. El Presidente con el dictado del decreto 897/07 no actúa en los términos del art. 17 de la ley 26.222, no está interpretando, complementando o aclarando nada respecto de la ley 26222, sino que está emitiendo una disposición de carácter legislativo, sin que se cumplan, minimamente, los requisitos exigidos por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional. Ello nos remite a analizar el caso de acuerdo a las facultades de reglamentación del Presidente de la Nación, previstas en el art. 99 inc.2 de la Constitución Nacional, dado que no puede interpretarse que la creación del Fondo surja de su carácter de responsable de la administración general de país. Este inciso 2, del art. 99, pone un límite preciso a las facultades reglamentarias de las leyes del Presidente de la Nación, dado que no puede “alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Desde nuestro punto de vista esto último es lo hizo el Presidente de la Nación: alteró el espíritu de la ley 24.241, que crea el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), y abusó de sus facultades reglamentarias para crear un organismo que implica avanzar sobre la naturaleza, gestión y fines del RPP. El art. 99 inc.2 de la Constitución Nacional solo le da atribuciones para integrar la ley, con los pormenores necesarios para su cumplimiento y la efectividad de sus objetivos. Los artículos 1 y 2 de la ley 24.463, que reforman la ley 24241, definen al sistema público como “régimen de reparto asistido” cuya singularidad se define por estar sus ingresos afectados al pago de las prestaciones previsionales actuales. La creación del Fondo implica un cambio sustancial en la naturaleza del RPP, introduciendo en el mismo formas de capitalización colectiva. Es decir, criterios con los cuales se sale de un esquema de “aporte indefinido y prestación definida” que caracteriza al régimen de reparto y se pasa a una forma de “aporte definido y de prestación indefinida”, similares a los del régimen de capitalización . Como destaca López “al dejar indefinido el haber, el sistema de previsión pasa a convertirse en un juego de azar y, lo que es peor, de aquéllos a los que la teoría de los juegos define como de resultado negativo (en los que, en promedio, los apostadores pierden).” La creación del SIJP por la ley 24.241 significó la convivencia de dos regímenes antagónicos -el de reparto y el capitalización- por un tiempo, pasado el cual el público iba a ser desplazado, casi, totalmente. El cambio de naturaleza que introduce el decreto en estudio altera la sustancia del régimen de reparto, establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, pero, también, el de la propia ley 24241. Es cierto, que las oscilaciones macroeconómicas en el nivel de ocupación que escapan a las proyecciones demográficas, puede ser neutralizadas mediante un fondo de reserva que se constituye en el período en que la tasa de aporte resulta mayor. En este caso la reforma toma antecedentes de España que tiene un sistema de reparto de base y sistemas complementarios de capitalización voluntaria. El cambio de naturaleza altera la sustancia del régimen de reparto y esto no es una discusión meramente formal, de defensa de un determinado mecanismo de financiamiento sobre otro, sino que nos remite a una cuestión de fondo referida al futuro de la seguridad social y de sus beneficiarios. En la situación actual, en que no rige, en la práctica, el derecho constitucional a la movilidad jubilatoria (art. 14 bis, Constitución Nacional), estando librada su vigencia, desde la sanción de la ley 24463, a la discrecionalidad del legislador ordinario definir aumentos en las prestaciones previsionales, la creación del Fondo acentúa el carácter asistencial del régimen de reparto. Pero en nuestro país subsisten las reducciones a las contribuciones patronales desde el 2003 y el 85% de los trabajadores aportan a una AFJP, es decir, el propio Estado ha desfinanciado el sistema previsional. Hasta ahora los poderes públicos se han negado a definir pautas objetivas que permitan actualizar los haberes como forma de asegurar la movilidad jubilatoria que estableció el constituyente. En la situación actual desde hace doce años rige un criterio que llevó a una pérdida importante del valor adquisitivo de las jubilaciones y pensiones. Esto no se ha modificado luego del fallo “Sánchez”, se ha agravado, incluso con la exhortación que hizo la Corte en “Badaro” a los poderes públicos. En la actualidad existen una variedad de jubilados y de prestaciones, un verdadero aquelarre de desigualdades inconstitucionales. Algunos jubilados cobran conforme les paga ANSES, otros, que han hecho juicio, cobran según “Chocobar”, otros según “Sánchez” y todos esperan se les liquide conforme las pautas de “Badaro”. Es decir, existe una fragmentación extrema en los haberes y una irritante violación del derecho a la igualdad. Jubilados en una misma situación que perciben distintos montos jubilatorios, a pesar de tener derecho a cobrar según han fallado los jueces, en numerosos casos, un importe mayor. A ello se suman las miles de sentencias impagas o mal liquidadas. Es decir, los gobiernos mantienen un criterio inconstitucional y regresivo, como es el del art. 7 ap.2 de la ley 24.463, y se niegan a hacer operativo el 14 bis conforme su espíritu. En la práctica destruyen la movilidad y sacrifican a los jubilados actuales. A los futuros jubilados se los sume en la incertidumbre sobre las prestaciones que podrán cobrar del RPP. Dependen todos de una decisión o concesión graciosa de los gobiernos. En ese contexto, de incumplimiento de la movilidad jubilatoria, se resuelve crear un Fondo, para invertir excedentes financieros del ANSES “en cuentas remuneradas del país o del exterior, títulos públicos o valores locales o internacionales y/o cualquier tipo de inversión habitual en los mercados financieros” (art. 4, decreto 897/07) bajo los fines que enuncia el citado art. 1, entre otros “la preservación del valor y/o rentabilidad de los recursos del Fondo”. Se transforma el sistema de reparto en un sistema en donde se distraen recursos, para ganar o perder. Claramente no hay derecho a la movilidad jubilatoria para los actuales jubilados, a su vez, para los futuros jubilados su prestación estará atada al resultado de las inversiones. El poder adquisitivo se garantizará, o no, según resulten las inversiones. Volvemos a las tendencias convalidadas en el caso “Chocobar”, y descalificadas por la Corte en “Sanchez”, la movilidad, el carácter proporcional y sustitutivo de los haberes, depende de la decisión del legislador ordinario y no se extraen de la interpretación del art. 14 bis de la Constitución Nacional. La “pequeña propiedad”, el salario de los jubilados, tiene menos protección que las relaciones de derecho privado. Esta transformación, realizada, sin facultades para hacerlo, por el Presidente de la Nación, refuerza la tendencia ideológica abierta con la reforma estructural de los 90 , legitima la actividad de las AFJP, que, justamente, se rigen por criterios de capitalización, en este caso individual. La diferencia reside en que la capitalización colectiva parcial, dispuesta por el decreto 897/07, la lleva adelante el Estado. La nueva ortodoxia provisional avanza en esa línea. Abandonados los intentos de sustitución, lisa y llana, de lo público por lo privado se desarrolla, desde hace unos años, una estrategia indirecta que busca llegar a los mismos fines de manera gradual. Se trata de introducir los criterios de capitalización y de individualización de los aportes en el régimen de reparto. Como señala Katharina Muller “... a mediano plazo, el modelo mixto puede ser funcional desde el punto de vista de la nueva ortodoxia previsional, al inclinarse por la introducción gradual del “modelo chileno”. Estas consideraciones concuerdan con las más recientes consideraciones del Banco Mundial respecto de una “secuencia táctica”, para lograr la privatización.... “El modelo mixto es, por consiguiente, una etapa intermedia útil antes que el resultado definitivo de un paradigma de reforma previsional, por cuanto permite “ir planificando gradualmente” (Banco Mundial, 1994ª:285) la agenda predilecta de la nueva ortodoxia previsional.” El sistema de reparto se transforma paulatinamente en uno de prestación indefinida, que no respeta principios mínimos de proporcionalidad y el carácter sustitutivo en las prestaciones Se fortalece el accionar de los bancos y mercados de valores que recibirán no solo los aportes de los trabajadores que invierten las AFJP sino, también, del Estado. Nuevas comisiones, negocios lucrativos para los privados y un ajuste permanentes a las prestaciones de los jubilados. Cuando se define como uno de los fines del Fondo “preservar la cuantía de las prestaciones previsionales” uno podría pensar, ingenuamente, que se refiere a mantener el valor adquisitivo vinculando el incremento de las prestaciones a las variaciones salariales. Pero no sucede eso, en realidad se preserva la “cuantía” de las prestaciones de los futuros jubilados, que tendrán derecho a percibir un beneficio indefinido, es decir sin la movilidad constitucional. 2. El texto del decreto 897/2007. 2.1. En virtud del art. 2 se supedita el Fondo, en todos sus efectos, a las disposiciones de la ley 24.156 que regula la administración financiera y los sistemas de control del sector público nacional. Con esta medida, en línea con la reforma introducida mediante el DNU 2284/91, se diluyen los fondos previsionales dentro del presupuesto nacional. Se quiebra el principio de la autonomía económica y financiera de los recursos de los sistemas de seguridad social (14bis) que ya no son patrimonio colectivo de los trabajadores y jubilados para pasar a ser, definitivamente, recursos del Estado que este dispone a su libre albedrío. Tampoco se respeta el principio de administración por los interesados que garantiza el 14 bis. Desde los noventa se profundiza una política de centralización y estatización de los recursos de la seguridad social que permitieron al Estado Nacional disponer de los mismos, desfinanciar deliberadamente al sistema y transformar el principio de la administración por los interesados en una administración exclusiva por el Estado con la participación decorativa de los interesados. ( ejemplo: PAMI, Anses, etc.). 2.2. El Fondo se integra con los recursos propios percibidos por la ANSES que al cierre de cada ejercicio anual resulten de libre disponibilidad una vez deducida la deuda exigible y que se hallen registrados como disponibilidades o como activos financieros; lo que reciba el RPP como consecuencia de la transferencia de los saldos de las cuentas de capitalización de las mujeres mayores de 50 o los hombres mayores de 55 que no tengan más de $ 20.000 en su cuenta individual y no opten dentro del plazo de 90 días por permanecer en el RC, así como de los afiliados al RPP que obtengan del mismo las prestaciones de retiro por invalidez o pensión por fallecimiento del afiliado en actividad que también serán transferidos en especie a favor del RPP; las rentas que obtenga de las inversiones que realice; cualquier otro aporte que establezca el Estado Nacional mediante previsión en la ley de presupuesto del período que se trate.- La lectura del inciso a del art. 3, del decreto 897/07, es muy explícito respecto del futuro de la movilidad jubilatoria. No existe la movilidad jubilatoria en términos de una pauta objetiva que siga los salarios o el crecimiento de la economía. Se afirman la tendencia a transformar al RPP en un sistema asistencial y de mínimos, en la que los aumentos dependen de la concesión graciosa de los gobiernos de turno. Aun existiendo fondos no hay movilidad, dado que se ha impuesto que las disponibilidades o activos financieros se afecten al Fondo y no a la actualización de las prestaciones previsionales. 2.3. Cuando llegamos a las pautas de inversión nos enteramos que los recursos pueden ser invertidos “entre otros instrumentos financieros, en cuentas remuneradas del país o del exterior, o en la adquisición de títulos públicos o valores locales o internacionales de reconocida solvencia, y/o cualquier tipo de inversión habitual en los mercados financieros” (art. 4). Donde irán los fondos es un misterio, pueden valorizarse, o no, incluso perderse en algún ignoto paraíso fiscal. 2.4. En el art. 5 se autoriza al Comité de Administración de Inversiones del Fondo a contemplar en su presupuesto operativo los gastos que demande la administración del Fondo que no podrán exceder el 1% del rendimiento anual de las inversiones. Estamos ante una clara inversión lucrativa. 2.5. En el art. 6 se limitan los valores acumulados en el Fondo al importe equivalente a las erogaciones por prestaciones anuales autorizadas para la ANSES en la ley de presupuesto. Hoy integran el Fondo valores por $ 20.000 y en el futuro puede llevar a representar más conforme el equivalente mencionado. 2.6. El art. 7 establece que en la administración del Fondo la ANSES es asistida por un Comité de Administración de Inversiones integrado por el D. E. de la ANSES, como director de dicho comité, el Secretario de Hacienda y el Secretario de Finanzas del Ministerio de Economía y Producción. La integración del Comité marca el grado de pérdida de valor de las normas y la primacía de la decisión política, es decir, de las relaciones de poder que se establecen entre los organismos. En este caso, ANSES órgano de gestión sustituye al Ministerio de Trabajo y a la Secretaría de Seguridad Social, organismos que tienen a su cargo planificar las política de seguridad social, dentro de ellas las de jubilaciones y pensiones. 2.7. Por suerte el art. 11 establece que si durante la ejecución de un presupuesto se presenten situaciones de “contingencia o coyunturales” que requieran el pago de prestaciones previsionales el organismo administrador podrá utilizar como fuente de financiamiento el Fondo. En que situaciones podrá utilizarse el Fondo queda para la reglamentación, en una próxima entrega nos enteraremos. Eso si aclara que “en ningún caso podrán financiar un gasto con fines distintos a los del art. 15 de la ley 26222 es decir pagos de beneficios del mismo sistema. En el último párrafo se dice que lo que no se utilice con esos fines será invertido en las “condiciones que establezca el Comité” (más discrecionalidad imposible). 2.8. A su vez en el ámbito de la ANSES se crea una “Comisión de Seguimiento del Fondo” integrada por 10 personas representantes del organismo públicos y privados nacionales y extranjeros. Entre otros representantes de la ABA y de la ABAPRA, de la CGT, de organizaciones empresariales representativas, de la Federación Argentina de Municipios, de los jubilados. En la representación de los trabajadores se excluye a la CTA. Un Comité que por su integración no podrá controlar nada del Fondo el que a su vez está sujeto a los controles de la ley 24.156 (Auditoría y SIJEN). Los “interesados” no participan en las decisiones como dice el 14 bis y los “controladores” son puestos a dedo, en el caso de los trabajadores y jubilados sin facultades vinculantes. 2.9. Finalmente, se faculta al Ministerio de Economía y Producción y a la ANSES, en el ámbito de sus respectivas competencias, a dictar normas aclaratorias y complementarias para la implementación del presente decreto (art. 15). 3. Conclusiones. El Poder Ejecutivo Nacional dice que la medida “tiene como fin prioritario asegurar que los beneficiarios del Sistema Público de Reparto no se constituyan en variable de ajuste de la economía en momentos en que el ciclo económico se encuentre en fases desfavorables, contando a tales efectos con los excedentes producidos en los momentos positivos del ciclo” (considerando 9). Es sano que el gobierno reconozca que los jubilados se convirtieron en variable de ajuste de la economía y esto ha ocurrido, en forma casi invariable, en mayor o menor medida, desde 1975 (“rodrigazo”) hasta la actualidad. En particular, desde la sanción de la ley de convertibilidad los jubilados han visto congeladas sus prestaciones durante casi quince años. Es de destacar, que al sancionarse la ley 23.928 ya se registraba un fuerte atraso en los haberes siendo el mínimo de $ 150, mientras las organizaciones de jubilados reclamaban un haber mínimo de $ 450. Para esa fecha solo un 19% de los jubilados cobraban la jubilación mínima, mientras que, en la actualidad, casi el 70% está cobrando el mínimo de $ 530. El Fondo se crea en un ciclo favorable de la economía argentina. Luego de la salida de la depresión -1998/2002- llevamos 60 meses de crecimiento económico, a pesar de lo cual se mantiene a los beneficiarios del SIJP como variable de ajuste de la economía. El haber mínimo de $ 530 está más cerca de la línea de la indigencia ($ 414,50) que de la línea de la pobreza ($ 899,40) que establece el INDEC. Casi un 50% de los jubilados cayó en ese mínimo en estos últimos años, luego de la salida de la convertibilidad, aun cuando tenían derecho a percibir un haber superior. Los jubilados que cobraban más que el mínimo, y hasta $ 1000, percibieron dos aumentos, entre el 01/2002 y el 12/2006 (10 y 11%) y los que percibían más de $ 1000 el 11% en ese mismo período. La ley de presupuesto estableció un mínimo jubilatorios de $ 530, para el 2007, y un aumento para los restantes jubilados de un13%. Como contraste señalamos que en ese mismo período el PBI creció un 50%, el salario de los trabajadores registrados un 129%, y los recursos de la ANSES se incrementaron, como consecuencia del aumento salarial y del trabajo “en blanco”. Por otra parte se mantiene la reducción de las contribuciones patronales y el 85% de los trabajadores registrados en el SIJP estaban en una AFJP al momento de la sanción de la ley 26222 que autorizó la opción por reparto. Es decir, desde 1993 se produjo, por medidas del propio Estado, un fuerte y deliberado desfinanciamento del sistema de reparto que no ha sido subsanado hasta el día de la fecha. Todas las medidas se dirigen a mejorar la performance fiscal del Estado y no la calidad de vida de las personas. La historia reciente refleja que el ajuste se mantiene invariable sobre los beneficiarios del sistema jubilatorio. Los aumentos nominales otorgados van muy por detrás de todas las variables económicas, siendo la movilidad jubilatoria un derecho vacío de contenido. La mejor muestra de nuestros dichos es la vigencia del art. 7 ap.2 de la ley 24.463, de “solidaridad previsional” que subordina la movilidad a las asignaciones presupuestarias y la desvincula del salario en actividad. No existe una fórmula objetiva de actualización de las prestaciones previsionales y solo a raíz de sentencias judiciales, en casos concretos, se ha logrado fijar un criterio de movilidad que haga parcialmente operativa la garantía del 14 bis de la Constitución Nacional . En todos los países con sistemas públicos se valorizan anualmente las pensiones, en base a criterios definidos de antemano. En Alemania, que tiene el sistema de seguros sociales más antiguo, y en dónde, en sus mejores momentos, el gasto social llegó a ascender al 29% del PBI , se mantiene un régimen de pensiones cuya fórmula de cálculo le otorga a los beneficiarios casi el 70% del salario neto; a partir de 2030 se prevé con la nueva fórmula de cálculo y de revalorización garantizar a todos los pensionistas el 68%. A su vez para la revalorización anual de las pensiones se recurre a criterios objetivos que tienen en cuenta la evolución interanual de los salarios (bruto), las cotizaciones, índices de precios . En Argentina en 2001 el gasto total en seguridad social (jubilaciones, pensiones, asignaciones familiares y seguro de desempleo) representó el 7,55% del PIB, mientras que en el 2006 con un PBI, aproximado, de $ 338.325 millones ascendió, apenas, a un 5%. En la actualidad el Fondo de Jubilaciones y Pensiones, que administran las AFJP, asciende a $ 90.000 millones de pesos. Los trabajadores, dentro del régimen de capitalización, tienen derecho a un beneficio indefinido, cuando cumplan la edad para jubilarse. El Fondo de capitalización colectiva que se crea dentro del sistema de reparto se estima en $ 20.000 millones no pudiendo superar el importe equivalente a las erogaciones por prestaciones anuales autorizadas a la ANSES en la ley de presupuesto. Es decir, $ 110.000 millones de recursos de los trabajadores están afectados al mercado de capitales. La subsistencia de las reformas estructurales de los noventa supedita cualquier mejora del sistema de reparto, del sistema de seguridad social definidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, a las necesidades del Estado y de los grupos sociales dominantes. El Convenio de Seguridad Social n. 102 (mínimo) O.I.T. (1952), no ratificado por Argentina, establece en el art. 65.10 que una vez determinada la pensión se debe mantener su valor inicial, revisando el mismo cada vez que se produzcan variaciones sensibles del costo de vida. Mientras el sistema de reparto tiene por finalidad desarrollar una doble solidaridad: la intergeneracional, entre los trabajadores actuales y los que están jubilados y entre ricos y pobres como mecanismos de redistribución de la riqueza, los regímenes de capitalización favorecen al sector financiero que se beneficia con el sistema. A su vez los fondos privados dan lugar a una distribución desigual y azarosa de los ingresos de los jubilados; dependen de la rentabilidad positiva o negativa de las inversiones. Se ha señalado con acierto que el aumento de la desprotección en el sistema de pensiones contributivas públicas tiene la finalidad de permitir la expansión de los fondos de pensiones . Hoy los sistemas de reparto se financian no solo con las cotizaciones sociales (“impuestos al trabajo”) sino también con impuestos a las ganancias y a los ingresos de capitales. Finalmente, destacamos que -conforme lo expuesto- el Poder Ejecutivo Nacional no tiene atribuciones para crear por decreto un fondo de capitalización colectiva; no lo autoriza el art. 17 de la ley 26222 y debe ser creado por ley (art. 75 inc.12, Constitución Nacional). La creación del Fondo se basa en hechos falsos; ANSES no tiene excedentes financieros para afectar al Fondo, dado que mantiene ingentes deudas con los beneficiarios que surgen, en su mayoría, del incumplimiento del derecho a la movilidad jubilatoria. Su finalidad es espuria -“...asegurar que los beneficiarios del Sistema Público de Reparto no se constituya en variable de ajuste de la economía...”- dado que fortifica la tendencia a expandir el régimen de capitalización a reemplazar gradualmente el sistema de reparto por capitalización, transformando al primero en un régimen de prestaciones mínimas y de carácter asistencialista. También en Boletín Electrónico Periódico Conflictividad laboral y negociación colectiva. Informe anual 2009 La importancia estratégica del Salario Mínimo, Vital y Móvil Un nuevo pronunciamiento en defensa de la libertad sindical El servicio público de importancia trascendental Conflictividad laboral y negociación colectiva. Informe anual 2008 Informe sobre los trabajadores mecánicos de Córdoba El concepto de acción sindical relevante como nuevo factor de discriminación |
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