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CTA - Observatorio del Derecho Social // Boletín Electrónico // Año 04 Nº 32 Por Guillermo Pérez Crespo
[27/03/2009]
1. No casualmente la polémica se instaló masivamente con bastante posterioridad a aquellos primeros pronunciamientos judiciales que consideraron aplicable la ley 23.592 en el derecho del trabajo en cuestiones de despido discriminatorio por enferme-dad o cuando el acto discriminatorio se presentaba en el acceso a determinado empleo. Una sucesión de fallos judiciales, no solo de distintas Salas de la CNAT sino de tribunales de otras zonas del país, haciendo lugar a reclamos de reinstalación de trabajadores sin cargo sindical –y consecuentemente sin la tutela del art. 52 de la ley 23.551-, despedidos por su actividad gremial, permitió consolidar una doctrina que privilegia los derechos humanos fundamentales por sobre determinadas facultades contractuales, afectando en forma evidente poderosos intereses económicos y político sindicales y desatando una muy fuerte discusión teórica al respecto. El hecho de que la Corte de la Nación en su actual integración –que ha dado significativas muestras en este punto de una concepción avanzada del derecho- se encuentre discutiendo el tema y esté a punto de fijar posición [1], genera expectativas importantes hacia una mayor democratización de las relaciones laborales. Pero también ha agudizado el ingenio de quienes, más allá de manifestar públicamente una cierta adhesión hacia una tendencia que se viene imponiendo sólidamente en nuestra sociedad, parecieran esforzar su imaginación en diseñar nuevos obstáculos que permitan limitar al extremo las posibles consecuencias de la misma. Un reciente fallo de la Sala I de la CNAT, sustentado en dictamen del Fiscal Álvarez, con votos en mayoría de Vilela y González y disidencia de Pirolo, publicado en el número de febrero de 2009 de la revista Derecho del Trabajo, convalidando un rechazo in limine de una acción de amparo a través de una insólita interpretación del art. 43 de nuestra Constitución, aparece como una clara señal en ese sentido. 2. Para tener idea de la importancia de este fallo basta señalar que limita a tal punto la posibilidad de anular un despido discriminatorio de un trabajador con actividad sindical que, conforme la interpretación elaborada en el mismo, casi la totalidad de las acciones judiciales por reinstalación que han obtenido sentencia favorable hasta ahora hubieran arribado a un resultado bien distinto con un seguro rechazo. 3. Se trata de una definición que coincide en lo fundamental con la que hace la ley 23.551 en su art. 40 de la figura del delegado gremial, y obviamente guarda muy escasa relación con la figura del activista gremial en una realidad de autoritarismo extremo en las relaciones laborales, donde la mayoría de los trabajadores que pretenden ejercer legítimamente su derecho a organizarse colectivamente y accionar gremial-mente deben recurrir a estrategias de semiclandestinidad para evitar el despido inmediato. 4. El despido del trabajador se dio en el marco de otros despidos de representantes sindicales y activistas por esa empresa en la misma fecha. Tres representantes sindicales con mandato vencido obtuvieron fallo favorable de reinstalación por sentencia firme de la Sala II de la CNAT [3]. En el caso en análisis, aun en el contexto de rebeldía, la sentencia de la Sala X rechazó el reclamo de nulificación del despido y consecuente reinstalación del actor en cuanto si bien considera acreditada la acción gremial del actor, concluye que los hechos que integrarían la misma “..no evidencian por sí la denunciada actividad sindical en la conceptualización antes puntualizada…”, que no es otra que la de relevancia. 5. A su vez, el dictamen del fiscal Álvarez había advertido sobre la necesaria prudencia para invalidar un despido “..estando en tela de juicio la libertad de contratar que lleva implícita, obviamente, la posibilidad de rescindir el vínculo…” Cabe señalar que las advertencias del fiscal son producto de toda una tarea de elaboración doctrinaria donde ya venía señalando bajo el sugestivo título de “los miedos” el riesgo de “…los posibles abusos de la figura del despido discriminatorio, que podrían llevar a que se alegara en todo despido una velada intención como la descripta en la norma para obtener la reincorporación…”, a lo que agrega el temor a “…el día después de la reinstalación, entendido como la existencia, dicho en lenguaje vulgar, de un aura que protegería al trabajador que fue discriminado en alguna oportunidad y que cubriría con un manto de prejuicio toda iniciativa debatible de su empleador…” [5]. Sin entrar a discutir la afirmación del fiscal sobre la extensión que le da al concepto de libertad de contratar, que no es motivo de estas líneas y por otra parte ha sido ya sólidamente respondida por Meik, solo quiero señalar la peligrosidad de razonamientos tan lineales que pueden terminar en la afirmación de que cualquier ruptura de contrato es lícita de por sí. Pero en el texto de la sentencia de Cámara se hace un desarrollo doctrinario previo donde se manifiesta explícitamente una plena coincidencia con la argumentación jurídica de la parte trabajadora en relación a la aplicabilidad al orden jurídico laboral de la ley antidiscriminatoria 23.592, con expresa cita de normas y doctrina. De ahí a la elaboración del concepto de relevancia de la actividad sindical desarrollada como presupuesto excluyente para analizar la posibilidad de nulificar un despido discriminatorio hay un salto abismal que no puede menos que recordar el razonamiento de Tancredi, aquel personaje de la novela de Lampedusa [6], cuando sostenía la necesidad de cambiar todo para que nada cambiara. En la sentencia ni siquiera se analiza si el trabajador fue o no discriminado por su actividad sindical, no hay una sola referencia a este punto, el que queda desplazado por las consideraciones sobre si dicha actividad presentaba el carácter de relevancia de acuerdo a la definición dada en el mismo fallo. Al entender que no cumplía con ese requisito no se ingresó siquiera en la verificación del carácter discriminatorio del despido. Se sostiene en el decisorio, en un discurso que más bien parece destinado a limitar el espacio al previsible recurso extraordinario, que se trata de una cuestión de hecho y no de derecho, montándose en el concepto de relevancia que introdujo el fallo de primera instancia y llevando el mismo a una identificación casi absoluta con la función del delegado gremial. Pero justamente lo más grave de este pronunciamiento no pasa por el análisis que hace de la prueba sino por la fundamentación que elabora, cuestión de derecho, que afecta más que a un actor en particular, incidencia en el debate doctrinario al que hacíamos referencia, desde un posicionamiento absolutamente restrictivo de la tutela a los derechos fundamentales en juego. 6. Señala María Alicia Calvinho que se trata en los hechos de un avance del tribunal en funciones legislativas, porque de hecho “reglamenta” el art. 1º de la ley 23.592, exigiendo que el trabajador objeto de discriminación por opiniones gremiales, que es lo único que requiere la norma, actúe además como delegado gremial, tema que efectivamente goza de otro tipo de protección legal (arts. 47 y 52 ley 23.551). En términos de estricta lógica jurídica resulta difícil comprender un razonamiento que determina que algunos trabajadores con actividad sindical gozarán de la tutela antidiscriminatoria y otros no, de acuerdo a la importancia o forma de su actividad gremial. Se trata de una verdadera discriminación de los discriminados. Llegamos así a que un trabajador víctima de un despido discriminatorio por parte de su empleador recurre a la justicia y se encuentra con un nuevo acto discriminatorio, ahora por el propio juez a quien recurrió, el que no anula el despido, no porque no haya discriminación sino porque su trabajo gremial no se encuadra en el concepto de relevancia elaborado por el mismo sentenciante a contramano de todas las normas internacionales que en el propio fallo se citan. Transpolando esta solución a otras causas de discriminación no podemos menos que imaginar la discusión sobre la anulación de un despido discriminatorio de un trabajador con síndrome HIV según se trate de portador activo o pasivo, o de un trabajador por su orientación sexual según haya podido probar que no es promiscuo en sus relaciones, o por su color de piel según sea muy o poco oscura, amarilla o roja, o por su creencia religiosa de acuerdo a que se trate de un católico, musulmán, judío o testigo de Jehová. Tal razonamiento no resiste el menor análisis y solo parece encubrir un rechazo simulado a las consecuencias de la doctrina que afirma la nulidad del despido discriminatorio, oculto tras una supuesta reivindicación genérica de la misma. No hay en toda las normas internaciones sobre derechos fundamentales que han sido incorporadas con carácter constitucional o supralegal a nuestra institucionalidad jurídica a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución, una sola referencia que permita sustentar semejante construcción argumental. No está presente por supuesto en los convenios de la OIT ni en la interpretación que de los mismos hacen sus cuerpos orgánicos (Comité de Libertad Sindical y Comisión de Expertos). En los convenios 98 y 111 OIT se tutela a los trabajadores respecto de actos discriminatorios originados por su actividad sindical sin diferenciarse en relación a la supuesta relevancia de la misma. En el art. 1 del convenio 98 OIT se establece el derecho del trabajador a gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, determinando que esta protección se deberá ejercer especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir o perjudicar a un trabajador en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales [8]. Obsérvese que la norma internacional (de aplicación supralegal en nuestro país) ya tutela al trabajador despedido por el solo hecho de afiliarse a un sindicato o por haber simplemente participado en alguna actividad sindical (asamblea, huelga, firma de petitorio, etc.), por lo que cualquier exclusión de tutela a esos supuestos resulta antijurídica [9]. La discriminación que hace el fallo entre actividades sindicales relevantes y no relevantes no está ni el espíritu ni en la letra del art. 14 bis CN cuando fija el principio de libertad sindical ni del art. 43 CN cuando impone la nulidad del acto discriminatorio, tutelando a los discriminados en forma contundente y precisa. Ni está en la ley 23.592, la que –como hemos visto- se limita a referir la discriminación por simple opinión gremial. 7. Pero la más sencilla e irrelevante de las acciones gremiales, si es acreditada como causa real del despido, debe ser objeto de la tutela antidiscriminatoria, ya que la norma no introduce diferenciación alguna, que no puede ser generada por el juez, menos aun en un sentido disvalioso, restrictivo de la garantía a derechos humanos fundamentales. Expresar una opinión política o gremial en una asamblea del personal, participar en una huelga, formular denuncias sobre condiciones de trabajo, son todos actos que implican el ejercicio legítimo de expresas garantías constitucionales, y como tal objeto de la tutela del art. 43 CN y la ley 23.592. Señala Meik, con sustento en el texto del art. 5 del Convenio 158 OIT, que el despido de un trabajador como represalia ante un único o continuados actos de reclamo de sus derechos, atenta en sí contra el ejercicio de la libertad sindical, ya que no solo perjudica al despedido sino también a los trabajadores comprendidos en la acción colectiva desplegada por aquél, quienes perciben objetivamente la amenaza de sufrir una represalia similar si ejercen aquellos derechos. Ese es el metamensaje perverso del empleador en el acto de despedir. No se trata de proteger únicamente al activista sindical que, por compromiso personal, capacidad o circunstancia histórica, se destaca y asume la representación de sus compañeros, sino de tutelar a lo que Meik denomina como “trabajador de a pie”, aquella persona que quizás no tiene un gran compromiso o una destacable capacidad, que actúa poco o no se destaca, pero que en un momento determinado se afilia a una organización sindical, o participa con sus opiniones en una asamblea, o firma un petitorio o expresa su pensamiento, convencido de que tiene derecho a hacerlo, y es represaliado por algunos de esos actos. En definitiva son esos trabajadores de a pie los que le dan cimiento y solidez al concepto de libertad sindical. Estamos ante derechos fundamentales que deben gozar de especial preferencia protectoria por el juez, en la mayor amplitud y extensión de los mismos. Y en ese sentido el fallo en análisis viola abiertamente el derecho positivo vigente y las garantías constitucionales citadas. Resulta llamativo, y vale la pena destacar, que en todo el texto de la sentencia no se refiere norma alguna donde se sustente el criterio de relevancia como excluyente. Por el contrario, la lectura de las propias normas citadas en el fallo lleva en forma manifiesta a una conclusión absolutamente antagónica a lo decidido con supuesto apoyo en las mismas. 7. Es que también desde un discurso formalmente progresista se puede llevar a cabo la tarea de desarticular los mecanismos legales que puedan ser usados por trabajadores en ejercicio de derechos que hacen a los principios de libertad y democracia sindical. Que acá no hay ingenuidad, y no son solo los intereses de determinados empleadores los que están en riesgo. La discusión ideológico jurídica alrededor de esta cuestión no solo prosigue sino que adquiere cada vez más fuerza, obligando a abogados y magistrados a tomar posición por la vigencia plena de las normas que tutelan los derechos colectivos de los trabajadores o por el mantenimiento de un statu quo que cada vez resiste menos el reclamo social. [1] En el caso Pellejero la Corte ha fijado audiencia pública, aceptando la intervención de la Asociación de Abogados Laboralistas como “amigos del tribunal” [2] La misma no se encuentra firme, habiendo sido recurrida ante la CSJN. En estos días un nuevo fallo de la misma Sala en autos Olivares c/ Hipódromo de Palermo reafirma la doctrina expuesta en Salvi [3] Elizalde, Horacio Guillermo y Otros c/ Spicer Ejes Pesados s/ Amparo [4] Un criterio opuesto aparece desarrollado en la fundamentación del citado fallo Elizalde [5] Eduardo Álvarez, Reflexiones acerca del despido por discriminación. Revista de Derecho Laboral 2008-II, Rubinzal Culzoni. Resulta interesante la lectura en la misma revista del artículo de Jorge Elías sobre la onda expansiva del despido discriminatorio, en el que los temores y dudas se multiplican al punto de preguntarse sobre la posibilidad de que denuncien discriminación todos los cincuentones, los enfermos y las mujeres; cabría responder que quizás estaríamos algo más cerca de una sociedad más justa [6] Giuseppe Tomasi de Lampedusa, El Gatopardo. [7] Que no es lo mismo, ya que el carácter de relevancia en cada caso concreto sólo lo saben los propios trabajadores y su empleador [8] Hay un aporte de Piasek al respecto en el grupo 14 bis [9] Entre otros motivos, por aplicación del art. 75 inc. 22 CN También en Boletín Electrónico Periódico Conflictividad laboral y negociación colectiva. Informe anual 2009 La importancia estratégica del Salario Mínimo, Vital y Móvil Un nuevo pronunciamiento en defensa de la libertad sindical El servicio público de importancia trascendental Conflictividad laboral y negociación colectiva. Informe anual 2008 Informe sobre los trabajadores mecánicos de Córdoba |
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