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Proyecto de ley sobre derecho al retiro por invalidez

[10/08/2006] DIPUTADO NACIONAL ATANASOFF* Nº de Expediente 3446-D-2006 Trámite Parlamentario 76

Artículo 1- Modifícase el inciso a) del artículo 48 de la ley 24.241, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 48 .- Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que:

a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales.

La posibilidad de sustituir la actividad habitual del trabajador por otra compatible con sus aptitudes profesionales será razonablemente apreciada por la autoridad de aplicación, teniendo en cuenta su edad,
su especialización en la actividad ejercitada, la jerarquía
profesional que hubiera alcanzado y las conclusiones del dictamen médico respecto del grado y naturaleza de la invalidez.

Artículo 2- Derógase toda norma legal o reglamentaria que se oponga a la presente.

Artículo 3- De forma.

- Fundamentos:

Señor presidente:

Renunciando a cualquier pretensión de originalidad y respondiendo a un elemental deber de honestidad, debo, en primer lugar, señalar que la presente iniciativa toma una inquietud de la Dra. María América González, respecto de la situación de los pilotos aeronáuticos que incapacitados para prestar sus tareas habituales, no alcanzan el
porcentaje establecido por la legislación para acceder a los
beneficios jubilatorios. Las idea, circunscripta a la situación de los trabajadores de la aviación, resulta según entiendo extensible a lo que, potencialmente, podría acaecer en otros ámbitos de labor.

Conforme a lo expresado líneas arriba reproduzco, en lo pertinente, los fundamentos vertidos por la Dra. González en aquella primigenia presentación: "El artículo 33 primer párrafo de la ley 18037 reconocía el derecho a la jubilación por invalidez a aquellos trabajadores que
se incapaciten física o intelectualmente en forma total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales". En el tercer párrafo del citado artículo 33 se establecía que la posibilidad de sustituir la actividad habitual del trabajador por otra compatible con sus aptitudes profesionales será razonablemente apreciada por la Caja teniendo en cuenta su edad, su
especialización en la actividad ejercitada, la jerarquía profesional que hubiera alcanzado y las conclusiones del dictamen médico respecto del grado y la naturaleza de la invalidez.

Esto importaba entre otras obligaciones para los organismos de aplicación que debían efectuar revisaciones adecuadas al solicitante y examinar en concreto la vinculación de las dolencias con la actividad realizada por el trabajador. Los criterios mencionados son todos factores concurrentes en la determinación de la incapacidad que determina el surgimiento del derecho previsional.

Tanto la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, posteriormente la Cámara Federal de la Seguridad Social,competente en la actualidad para entender en la materia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como la doctrina especializada fueron elaborando una serie de principios fundamentales que deben
tenerse en cuenta al momento de reconocerse el beneficio previsional.

Dentro de esos lineamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma consuetudinaria que las leyes previsionales deben interpretarse con la máxima prudencia cuando su aplicación pudiere conducir a la perdida de algún derecho. Se reconoce que la cobertura
de la continencia invalidez por la seguridad social se orienta a parámetros más amplios que la consideración fría y mecánica de un porcentaje de disminución de capacidad laboral" (Roberto A Wassner,"Porcentajes de incapacidad en la jubilación por invalidez, DT 1978-798), En esta apreciación es coincidente la doctrina y la jurisprudencia de los Tribunales. En ese sentido, se caracteriza a la
invalidez como un "hecho que trae aparejada la incapacidad parcial o total para ganarse el sustento transformando a la víctima en un dependiente en un grado mensurable" (Rubén O. Greco, Aportación al estudio de la jubilación por invalidez, Revista de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Córdoba, n° 2, marzo-mayo de 1970,página 19).

Desde antiguo se ha distinguido la incapacidad específica que se refiera a la incapacidad para el trabajo habitual que se venía desempeñando y la genérica que se refiere a la incapacidad de ganancia en el mercado de trabajo en cualquier actividad de alcance del trabajador inválido (conf. José María Goffi Moreno, Derecho de la Previsión Social, T. 1, pág. 113). Como señala Manuel Alonso Olea
tomando en su totalidad el riesgo de la invalidez considerando como "enfermedad prolongada" o como "vejez prematura" esta "dominado por la idea de que su rasgo definitorio es la reducción a eliminación de la posibilidad de obtener rentas de trabajo" presentando múltiples
dificultades de cobertura pues el inválido no es una abstracción sino algo concreto bajo la cual existen los individuos inválidos, "todos diferentes, cada uno con sus propios problemas psicológicos y sociales y con su propia y peculiar invalidez".

Esta individualización necesaria se corresponde con la persona y la actividad profesional que desarrollara a lo largo de su vida laboral.

Estos principios orientadores de la doctrina y la jurisprudencia dimanan del fuerte contenido humanista y social que surge del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuando dice que "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable". Esta tendencia se vio reforzada por la reforma de 1994 en las directivas dadas al legislador ordinario respecto a la necesidad de "proveer lo conducente al desarrollo humano" y de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trató y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de las personas con discapacidad (art. 75 incisos 19 y 23 de la Constitución Nacional). Asimismo la incorporación de los tratados internacionales Con jerarquía constitucional formando parte de los derechos fundamentales que reconocen los derechos de la seguridad social con un carácter progresivo (artículo 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional, articulo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El legislador al dictar el artículo 48 de la ley 24.241 que regula el retiro por invalidez no receptó en el texto legal estas interpretaciones consolidadas por la jurisprudencia y que surgen de nuestra constitución. El nuevo texto legal trae aparejado una serie de interrogantes e incertidumbres, obliga a una esmerada actividad interpretativa de los jueces para compatibilizarlo y armonizarlo con la interpretación de la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales.

El artículo 48 citado excluye las invalideces sociales o de ganancia y nada dice sobre su compatibilidad con la actividad profesional del trabajador. En la reglamentación se establece "que a los fines de la determinación de la incapacidad se tendrán en cuenta únicamente los factores invalidantes de carácter psicofísico, con prescindencia de
estados de precariedad o desamparo originados en circunstancias de índole económico-social o en la pérdida de la capacidad de ganancia"

La norma prescinde para otorgar o no el amparo previsional de la directiva que ligaba a la incapacidad total requerida con la imposibilidad del desempeño de cualquier actividad compatible con aptitudes profesionales de la persona. Si esta fuera la intención del legislador existe una contradicción cuando se incluye en el artículo 49 de la ley 24.241 como requisito para la solicitud del beneficio la
necesidad de acompañar la documentación que acredite los niveles de educación formal alcanzados".

El caso se complica cuando un trabajador tiene una incapacidad permanente total para su profesión habitual y se encuentra con que la administración previsional pretende que tiene capacidad para otro tipo de trabajo. No se tiene en cuenta la falta de preparación para hacer efectiva la alternancia con otras actividades cuando durante toda una
vida laboral desempeñó las mismas tareas. En esas condiciones la capacidad residual para el trabajo es una mera declaración de principios y no una realidad. La interpretación de la ley debe hacerse en armonía con los principios y directivas que surgen de las normas
constitucionales que por su superior jerarquía deben orientar la decisión.

La Corte Suprema ha sostenido a lo largo del tiempo que la
Interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto, a la vez que debe darse pleno efecto a la
intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional".

Quiere decir que debe realizarse una interpretación que teniendo en cuenta el nuevo texto de los artículos 48 y 49 de la ley 24.241 que regula el retiro por invalidez, armonice con los principios constitucionales mencionados. En caso de duda o lagunas deben primar las directivas que emanan de la norma superior. Es un esfuerzo Importante por compatibilizar el nuevo texto legal con los principios
constitucionales la Cámara Federal de Seguridad Social en un reciente fallo (Sala III, nov. 22 de 1996, autos "Lujan Raúl c/ Anses", DT 1997-A-409) ha dicho que "corresponde hacer lugar al beneficio de retiro por invalidez solicitado si, pese a que el actor no acredita el 66% o más de incapacidad, resulta igualmente inhabilitado, según el
dictamen del Cuerpo Médico Forense, para el desempeño de su tarea normal y habitual" agregando que se incurriría "en violación a los arts. 14 bis y 18 de la Constitución Nacional si se propicia una interpretación restrictiva del artículo 48 de la ley 24.241" (Voto del Dr. Wassner.)

En el caso se trataba de un chofer de camión de larga distancia que no reunía un 66% o más de incapacidad pero se evaluó que la misma no era compatible con la tarea que normal y habitualmente venía cumpliendo hacía diez años. En su voto el Dr. Farciolo dice que sin dar cabida a la invalidez social o de ganancia la solución se enmarca en el
carácter protectorio del régimen previsional. Recuerda asimismo en su voto el principio jurisprudencial arraigado de que al tratarse de un beneficio previsional, su contenido alimentario exige una consideración particularmente cuidadosa a fin de que en los hechos,
sin desnaturalizar los fines tenidos en cuenta en su establecimiento no se afecten sus caracteres integrales e irrenunciables ("Liussar Otto c/ Anses s/ reajustes por movilidad, DT 1996-13, págs. 28-60).

En una línea coincidente en el reconocimiento del derecho, el Dr.Wassner señala que "puede acreditarse incapacidad total aún con un porcentaje inferior al 66% siempre y cuando surjan las circunstancias necesarias de la prueba producida" (fallo citado, p. 412). En el expediente judicial que se cita los jueces eligen el camino de los
indicios arrimados para alcanzar el porcentaje del 66% o más. Agregan otra consideración de indudable trascendencia, cual es el riesgo que implicaría para terceros de continuar en la actividad la persona con limitaciones contrariando el principio de promover el bienestar general contenido en el preámbulo de la Constitución Nacional que tiene carácter operativo de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte
Suprema".

Considero que lo expuesto a lo largo de estos fundamentos, es motivo sobrado para someter a la consideración de los legisladores de la Nación el presente proyecto de ley, solicitando desde ya la aprobación del mismo, a tenor de los contenidos del articulo 14 bis de la Constitución Nacional, en tanto asegura los beneficios de la Seguridad
Social con los caracteres de integral e irrenunciable para todos los habitantes de la Nación Argentina.

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