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Proyecto de ley sobre modificación del código civil respecto al propio curador [3/10/2006] SENADOR MARCELO GUINLE
EXPEDIENTE NUMERO 3146/06
)MODIFICADO POR S-3335/06)
Artículo 1.- Incorporar como artículo 475 bis del Código Civil de la República Argentina, el siguiente texto: “Artículo 475 bis.- Toda persona capaz mayor de edad, en previsión de una eventual futura incapacidad, puede designar mediante escritura pública a una o más personas mayores de edad como sus propios curadores para tomar decisiones sobre actos que le conciernan, en caso de hallarse privada del discernimiento necesario. También puede disponer directivas anticipadas sobre su persona, bienes y salud, así como designar curadores sustitutos para el caso que el primero no quiera o pueda aceptar, pudiendo incluso excluir a determinadas personas. En el mismo acto, se deben prever las normas sobre aceptación, actuación y sustitución de los curadores propuestos. Sólo serán llamados a desempeñar el cargo de curador las personas previstas en los artículos siguientes, cuando no quisieren o pudieren aceptar las designadas de conformidad con las previsiones del presente artículo.” Artículo 2.- Sustituir el artículo 471 del Código Civil de la República Argentina, por el siguiente texto: “Artículo 471.- El juez, durante el juicio, puede, si lo juzgare oportuno, nombrar un curador interino a los bienes o un interventor en la administración del demandado por incapaz. La designación del propio curador realizada conforme lo previsto en el artículo 475 bis es imperativa para el juez, tanto para el supuesto de curador interino como definitivo, salvo que concurra alguna de las causales previstas para su remoción en este Código. La misma persona se desempeñará en cualquiera de los cargos a que se refieren los arts. 147 y 148, salvo disposición en contrario.” Artículo 3.- Sustituir el artículo 12 del Código Penal de la República Argentina, por el siguiente texto: “Artículo 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces, pudiendo designar su propio curador de conformidad con el artículo 475 bis del citado Código.” Artículo 4.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. Marcelo A. H. Guinle.
Señor Presidente: El espectacular aumento de la esperanza de vida, junto con los avances en la investigación médica y el descenso de la natalidad, han contribuido a que la conformación de la sociedad cambie. En la actualidad, existe un número elevado de personas mayores que se prevé aumentará inexorablemente en el futuro. Estas personas alcanzan edades muy avanzadas y ello va aparejado frecuentemente, con la aparición de signos de senilidad que en ocasiones, perturban su capacidad. Por otro lado, la medicina ha logrado mantener con vida a personas que víctimas de traumatismos, no pueden manifestar su voluntad. Todo ello lleva al planteamiento de múltiples problemas con una dimensión nueva, a los que debe añadirse los derivados de la existencia de enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que pueden impedir a la persona gobernarse por sí misma, y que inclusive -en muchos casos- puede predecirse con mucha anticipación. Las situaciones descritas, no afectan exclusivamente a personas ancianas. Es obvio, que la capacidad de las personas no se ve afectada solamente por el mero hecho de cumplir años, aunque sea un factor importante en el desarrollo de determinadas enfermedades, que inciden en la disminución de facultades mentales. Serán estas las que provocan una merma de la capacidad y no la edad avanzada. No obstante, parece claro que este sector de la población es más vulnerable al padecimiento de tales enfermedades. Todas estas situaciones presentan una nota común: la necesidad de protección, que se concreta en dos ámbitos diferentes, la protección de las personas y la de sus bienes. Así pues, tanto las personas de edad avanzada, como aquellas que por diversos motivos sufren una disminución de su capacidad, deben ser objeto de especial protección, pues la situación en la que se encuentran así lo requiere. Los fenómenos demográficos descritos y el constante envejecimiento de la población, hace que si en 1998 había 66 millones de personas que superan los 80 años, en el 2050 tal cifra puede llegar a ser 370 millones, de los cuales más de dos millones serían centenarios, según datos de la ONU. En el marco de la Unión Europea un estudio elaborado por el Instituto de Estudios de Prospectiva Tecnológica (IPTS) revela que en el 2010 la población mayor de 65 años se incrementará un 20% respecto a 1995. En el 2025 el colectivo de personas mayores alcanzará los 85 millones, el 22% de la población total europea. En la Argentina, aproximadamente el 10% de la población supera los 65 años y más de un millón y medio de personas (13,7%) tienen más de 60 años. En total suman casi cinco millones de personas adultas mayores, y el crecimiento de este porcentaje en el futuro inmediato, resulta incuestionable. Este contexto lleva aparejado un aumento de enfermedades, que conllevan una alteración de la memoria o de la conciencia, como ocurre en el caso de la demencia senil o mal de Alzheimer. Junto a ello, debe apuntarse otro fenómeno, el aumento del número de adultos afectados por alguna toxicomanía, que lesiona o disminuye la capacidad de estas personas. Es inconcebible que una persona, aun contando con recursos, llegada a una eventual incapacidad por enfermedad, accidente o simplemente la vejez, sea sometida a un “régimen de protección” que la obliga a vivir asistida por un curador designado por el juez o, en el mejor de los casos, entre los familiares que predetermina el Código Civil, sin atender en la designación a sus preferencias, intereses y afectos; baste sólo citar como ejemplos los artículos 476, 477 y 478 del referido ordenamiento: Artículo 476. El marido es curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta lo es de su marido. En verdad sorprende -mencionan los escribanos Taiana de Brandi y Llorens en su libro “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”- que desde el derecho romano hasta nuestros días no se haya buscado el molde adecuado para atender esta necesidad humana en el plano jurídico. Es enorme el vacío legal, jurisprudencial y aun doctrinario que se abre entre la caducidad obligatoria del mandato por incapacidad del mandante (tal como se legisla en casi todos los Estados) y la imposibilidad de que el testamento produzca efectos durante la vida del testador. Para estos autores existen algunos motivos que, si bien no justifican este vacío, lo explican de alguna manera. Uno de ellos es la natural reticencia del ser humano a aceptar las realidades desgraciadas de la vida, especialmente la muerte y las enfermedades. Otra motivación se podría fundamentar en que el progreso normativo no ha acompañado al desarrollo, relativamente reciente, de las técnicas de diagnóstico precoz en la ciencia médico. Asimismo, otro motivo puede estar dado por la prolongación del promedio de vida. Finalmente, otro motivo (que según los autores sería el de mayor importancia) se encuentra en el debilitamiento paulatino de la familia, el que por así haberse producido no generó una respuesta legal adecuada. Independientemente de las razones por las que no se haya avanzado en este tema, podemos retomar una figura que existe en ciertas legislaciones extranjeras, para adecuarla a nuestra legislación, es la llamada propia curatela o voluntaria, en el marco de lo que se conoce como la “autotutela de derechos”, cuyo objetivo es subsanar este vacío legislativo. De esta manera, la persona capaz podrá prever a la persona o personas que se harán cargo de su persona y de su patrimonio para el momento en que ocurra el supuesto de su incapacidad. Denominación La figura que se introduce a través de este proyecto de ley, es conocida de diversas formas en la doctrina y legislación comparada. La mayoría hace referencia a una “tutela cautelar” o “autotutela”. Por su parte, en España prefieren denominarla como “autodelación de la tutela”. También se conoce como “tutela voluntaria”, término que se desprende del texto del proyecto de Código Civil para el Distrito Federal, de México. Los autores Taiana de Brandi y Llorens explican que en un primer momento, se denominó este instituto con el término “testamento para la vida”. Pero fue descartado por entender que el problema que nos ocupa es una cuestión de vida y no de muerte. Propusieron entonces en primer momento “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”. Posteriormente, en la VIII Jornada Notarial Iberoamericana Celebrada en Veracruz, México, en febrero de 1998, nació la denominación “Derecho de autoprotección”. Fundamentos del instituto. En primer lugar, podemos mencionar como fundamento natural a dos de los derechos inherentes al ser humano: la libertad y la seguridad. A través de la historia del hombre, diversos documentos han recogido estos derechos connaturales al hombre. Entre los más importantes podemos destacar: A. Carta Magna de Juan Sin Tierra (1215) Fue considerada como el primer documento de carácter constitucional en Inglaterra, que fue impuesta por los barones a Juan Sin Tierra, y hubo de ser confirmada por él mismo y sus sucesores en muchas ocasiones. En el punto trigésimo noveno se deja entrever la protección consistente en que ningún hombre libre sería desposeído de sus derechos. La libertad no podía menoscabarse, a no ser que por un juicio legal o por la ley se marcara otra cosa. B. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) Gran avance se consagra en esta declaración, pues se menciona que dentro de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre se encuentran, entre otros, la libertad y la seguridad. Define por primera vez que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. C. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1793) Esta declaración añade, en comparación a la anterior, que el gobierno está instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles, dentro de los cuales se vuelven a mencionar la libertad y la seguridad, entre otros. Su artículo sexto consigna que la libertad es el poder que pertenece al hombre de hacer lo que no dañe a los derechos de los demás; y tiene como fundamento a la naturaleza, como regla a la justicia, como salvaguarda a la ley, y su límite moral está en la máxima: “no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti”. La seguridad se establece como la protección otorgada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades. D. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) No es un tratado internacional como tal, pero sí influyó a la gran mayoría de los signatarios a reformar su legislación, adoptando los principios en ella proclamados. Comienza en su artículo primero diciendo que todos los seres humanos nacen libres o iguales en dignidad y derechos. Su artículo tercero nos apoya en este tema, al mencionar que los individuos tienen derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, es lo que reza su artículo quinto. En el artículo vigésimo quinto, apartado I, “reconoce el derecho de las personas ‘a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. De lo expuesto precedentemente, podemos concluir que el derecho de toda persona capaz a dictar disposiciones y a estipular para su incapacidad tiene raigambre constitucional, reconocida por el Art. 75 inc 22 donde se incorporan estos y otros tratados similares a nuestra Carta Magna. En segundo lugar, ya como fundamento legal de la figura que se introduce, se encuentra la autonomía de la voluntad y la autonomía privada. La autonomía de la voluntad se refiere a la facultad de toda persona de desatar los efectos jurídicos, establecidos previamente en el ordenamiento jurídico, por medio de la manifestación de su voluntad en determinado sentido. Implica el reconocimiento de la libertad del hombre de actuar dentro de lo permitido por el ordenamiento jurídico. En un sentido general se entiende por autotutela de derechos o autonomía privada, el poder de autodeterminación de la persona. Se piensa entonces en la esfera de libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen. Dentro de la autonomía privada en sentido amplio, se pueden distinguir dos partes: 1) el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas, 2) el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos. La primera, considerada también como autonomía privada en sentido estricto (autonomía de la voluntad) referida al ámbito del negocio jurídico. La segunda, concretada en el ámbito del ejercicio de los derechos subjetivos o derechos personalísimos. La autonomía de la voluntad es el poder de la persona para dictar reglas y dárselas a sí mismo. El término que califica a la voluntad autónoma es la libertad. La autonomía supone, pues, fundamentalmente, libertad. Siguiendo con esta línea argumental, vemos que libertad significa la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra o bien de no obrar, por lo que será responsable de sus actos y, es precisamente la autonomía de la voluntad, la manifestación más clara y rotunda del término libertad. Luego entonces, el fundamento legal para adicionar a nuestro Código la figura de la propia curatela, es la autonomía de la voluntad entendida ésta, como el poder de autodeterminación de toda persona, mediante la modificación de supuestos jurídicos, establecidos previamente en el ordenamiento jurídico, que traen como consecuencia la producción de determinados efectos jurídicos contemplados en los supuestos que se modifican. El disponer una autorregulación que modifique supuestos jurídicos previos tiene límites, por lo que sin la reforma que se propone, quedaría fuera del alcance de los particulares la designación de un futuro curador en previsión de la incapacidad, toda vez que se estaría disponiendo de los efectos que actualmente señala la ley, acerca de la interdicción de determinada persona, que serían (sin la reforma propuesta) necesariamente el llamamiento que la ley hace del curador según sea el caso. Naturaleza jurídica. La naturaleza jurídica de la designación debe analizarse a la luz de la teoría del acto jurídico. El Código Civil define al acto jurídico en su artículo 944 como aquellos “... actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Es una manifestación exterior de la voluntad, bilateral o unilateral, cuyo objeto directo es engendrar un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general; o por el contrario, un efecto jurídico limitado que se reduce a la formación, modificación o extinción de una relación de derecho. Hay que recordar que la voluntad es el elemento básico, tratándose del acto jurídico, pues el hombre la manifiesta precisamente por que quiere desatar las consecuencias establecidas por la norma jurídica. En el momento en que una persona capaz exterioriza su voluntad encaminada a nombrarse un propio curador o curadores, estará configurando un acto jurídico. Antecedentes en la legislación extranjera. Muy pocas son las legislaciones extranjeras que han consagrado en sus textos la designación del propio tutor/curador. Cabe recordar que para algunas legislaciones, el tutor es la persona que asiste al incapaz y el curador es quien administra sus bienes. En Argentina, tanto como por ejemplo en Alemania, se llama tutor a quien se encarga de los menores de edad y curador a quien tiene a su cargo a las personas mayores de edad incapacitadas. Si bien Canadá, Estados Unidos, Japón, Inglaterra, Francia, Italia, Holanda y Bélgica son los únicos países que contemplan disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, en ninguna de dichas legislaciones se consagra la autodesignación de un tutor o curador voluntario. Lo que sí prevén sus leyes son instituciones como el testamento vital, mandato de autoprotección, poder perdurable y el fideicomiso. Concluimos entonces que solamente en Alemania, Suiza y España se adopta una figura análoga a la que es objeto de regulación en el presente proyecto. 1. Alemania A través de la Ley de Asistencia del 12 de septiembre de 1990, este país reconoció la designación del propio curador o también llamada “disposición de asistencia”. Esta ley se llamó también “Reforma del derecho de tutela y curatela para mayores de edad”, y se encuentra vigente desde el 1 de enero de 1992. Dicha figura tiene por finalidad proponer la persona del asistente o curador, el tipo de asistencia que desea y los deberes a su cargo. Consiste en la expresión de voluntad formalizada por cualquier medio, la cual se presenta y sustancia judicialmente, no requiriéndose la capacidad del interesado. Toda persona que conozca de su existencia está obligada a denunciarla. Si tal designación causara perjuicio al presunto incapaz, no vincula al juez, salvo en lo que se refiere a la voluntad de excluir a persona de terminada para su desempeño como asistente. Es importante señalar que, en la legislación que comentamos, la resolución de asistencia es independiente de la declaración judicial de incapacidad, la una no requiere de la otra y los efectos son muy diferentes. La primera puede originarse en razones psíquicas o físicas, estas últimas cuando impiden la comunicación de la voluntad. La solicitud de asistencia en el último caso debe ser pedida por la propia persona “débil”. “. Suiza. No hay legislación aplicable al caso, pero los escribanos suizos resuelven el problema mediante el otorgamiento de un testamento en el que se nombra albacea, a quien en instrumento aparte se le otorga poder amplio de contenido personal y patrimonial para el caso de incapacidad por vejez, enfermedad o accidente. Producido este estado y comprobado por el médico de cabecera, el juez designa curador o tutor, según el caso, a ese albacea apoderado. Será curador si atiende los bienes del incapaz y tutor si cuida tanto de la persona como de los bienes. Si bien la designación es judicial, tiene como antecedente la voluntad del interesado expresada válidamente. 3. España. La reforma del Art. 223 del Código Civil ha supuesto el reconocimiento de un nuevo negocio jurídico unilateral del Derecho de Familia en virtud del cual toda persona con capacidad de obrar suficiente y en previsión de su futura incapacidad podrá, en documento público, concretamente en escritura pública y, en su caso en testamento, adoptar las disposiciones que estime pertinentes en relación tanto con su persona como con su patrimonio (autotutela). En definitiva, se está reconociendo al sujeto la facultad de organizar su tutela o la institución de guarda que corresponda en caso de ser incapacitado, no sólo en lo referente a la designación del integrante del órgano tutelar sino en todo lo relativo a su funcionamiento, siempre y cuando estas disposiciones sean compatibles con las normas del Código Civil aplicables así como con el contenido de la sentencia de incapacitación. Esto es así por cuanto la mayoría de las normas que configuran el régimen jurídico de las instituciones de guarda tienen carácter imperativo, por lo que fuera del ámbito reconocido expresamente a la autonomía de la voluntad en el Art. 223 del Código Civil -designación del integrante del órgano tutelar y previsiones de orden personal y patrimonial- seguirá siendo aplicable dicho régimen jurídico; de esta forma, producida la incapacitación y designado judicialmente el tutor/curador que corresponda según lo dispuesto por el sujeto, el funcionamiento y desarrollo de la tutela/curatela deberá respetar las normas imperativas del Código Civil. Antecedentes en la legislación nacional. El derecho vigente reconoce a toda persona capaz su derecho a disponer o pactar libremente para el supuesto de su futura eventual incapacidad, con fuerza vinculante para los terceros, incluido el juez. Todo ello fundado en las siguientes normas: 1. Legislación Civil y Comercial.- En primer lugar, corresponde considerar que el artículo 480 del Código Civil establece que “El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos”. Si una persona puede designar tutor para sus hijos menores (Art. 383, Código Civil) para la eventualidad de su fallecimiento, y, si aceptamos que esa designación debe ser tenida en cuenta también para el caso de interdicción, disminución de facultades del progenitor, debemos concluir, por aplicación de la norma transcripta, que el otorgante tiene la facultad de designar también para sí el propio curador, ya que éste debe coincidir con la persona designada por él para la tutela de sus hijos. Por otra parte, si quien tiene hijos menores está facultado por esta interpretación para designar el propio curador, esa facultad debe serle reconocida también a quien no tiene hijos incapaces. No hay argumento lógico posible que lleve a desconocer esa facultad en ninguno de ambos. En segundo lugar, si el artículo 383 de nuestro Código Civil permite a los padres nombrar “tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad”, y el 479 del mismo Código dispone: “En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos”, ¿cómo no admitir que una persona, durante su salud, no pueda hacer lo propio consigo mismo? En tercer lugar, corresponde tener en cuenta que los artículos 2613, 2715 y 3431 del Código Civil y el artículo 51 de la Ley 14.394 permiten al testador imponer ciertas restricciones en la disposición de los bienes aún a los herederos forzosos para después de la muerte del testador. ¿Cómo impedir que alguien lo haga para su propia incapacidad? En cuarto lugar corresponde enunciar el artículo 144 del Código de Comercio. Su interpretación integrativa, funcional y teleológica admite la subsistencia de la actuación del factor producida la incapacidad del principal, con lo que éste tendrá asegurada la continuidad de la explotación por la persona querida e idónea según su criterio. 2. Constitución Nacional.- Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849) Aplicable en la materia a tenor de la remisión que efectúa el codificador civil en el régimen de la incapacidad del mayor a la incapacidad del menor (Art. 475 del Código Civil). De esta Convención destacamos, en primer lugar, su artículo 3º que establece que es prioritario el interés del menor. ¿Cómo no generalizar y admitir que en materia de incapacidad es prioritario el interés del inhábil? ¿Cómo no atender sus deseos y preferencias enunciados durante su salud? El artículo 7º de esa Convención establece que el niño tiene derecho a ser cuidado por sus padres. ¿Cómo no admitir, igualmente, que el incapaz mayor tiene derecho a ser cuidado por aquella persona en quien él tiene puestos sus afectos o depositada su confianza y que él mismo designó durante su salud? También puede invocarse el artículo 12º que establece “1) Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, en función de la edad y madurez del niño. 2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecto al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”. Entre otros artículos pueden mencionarse el 14, 16, 18 y 20. Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 1º señala que “Todos los seres humanos nacen libres ...”. Esa libertad debe ser respetada, y si bien debemos admitir que “las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes” (Art. 141, Código Civil) necesitan de alguien que sustituya esa incapacidad de hecho para ejercer su libertad (Artículo 468, Código Civil), no es menos cierto que, en ese caso, debemos respetar acabadamente la voluntad del actual insano que ha exteriorizado durante su salud, en tanto y en cuanto no varíen las circunstancias a las cuales esa declaración ha de ser aplicada. El artículo 3º de esta Declaración establece que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Si tenemos en cuenta también que el artículo 25, apartado 1, reconoce el derecho de las personas “a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”, podemos concluir que el derecho de toda persona capaz a dictar disposiciones y a estipular para su incapacidad tiene raigambre constitucional, reconocida en los artículos 33 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Derechos Implícitos. Refiriéndose al artículo 33 de la Constitución Nacional, Lemon -“El amplio espectro de interpretación de la Constitución Nacional” La Ley Actualidad 11/05/95-, sostiene que ha de tomarse en cuenta todo el repertorio de aquellos derechos denominados implícitos, entre los que enumera “los que proporciona el deber ser ideal del valor justicia ... los que proporciona la ideología de la Constitución ... los que proporciona el artículo 33 (base formal); ... los que proporcionan los tratados internacionales sobre derechos humanos, y los que proporcionan las valoraciones sociales progresivas”. Todas las normas invocadas precedentemente justifican que el régimen previsto en el artículo 626 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -que impone la intervención de un abogado de la matrícula como curador ad litem durante la sustanciación del proceso de insanía- se encuentre modificado implícitamente, y que el juez se encuentra impedido de nombrarlo cuando el propio denunciado, durante períodos insospechados de capacidad, ha exteriorizado su voluntad de que ese cargo lo ejerza determinada persona de su confianza. Nuestro proyecto. En primer lugar, entendemos que debe introducirse esta figura en el Título XIII, Capítulo I de nuestro Código Civil por cuanto se trata de la curatela de incapaces mayores de edad. Descartamos la figura del contrato de mandato, porque cuanto el mismo evidentemente tiene su ámbito de aplicación durante la capacidad del mandante. ¿A quién le rendiría cuentas el mandatario si el mandante ya no tiene discernimiento, intención ni voluntad? Ese es el motivo por el cual Vélez certeramente dispuso en el Art. 1963 que el mandato se acaba con la incapacidad del mandante. En cuanto a la capacidad necesaria para su otorgamiento, se requiere capacidad de obrar suficiente por lo que, en principio, la tienen los mayores de edad no incapacitados; aunque también debería hacerse extensible esta facultad al menor emancipado. La designación deberá hacerse por escritura pública como forma ad solemnitatem. Sin duda es la escritura pública el medio más idóneo porque supone, además de la fe pública, un asesoramiento integral respecto del alumbramiento de un acto válido, dotado de fecha cierta que le permitirá ante cualquier duda al juez interviniente, juzgar sobre la aptitud suficiente del otorgante y que, a su vez, presupone un juicio de capacidad de parte del autorizante, quien debe condicionar su intervención a aquella ya que no hay acto jurídico posible si éste no es voluntario, o sea, si no es realizado con intención, libertad y discernimiento. En virtud de la delicada materia de que se trata, las solemnidades de la escritura pública garantizarán el andamiento de este documento, el que muy probablemente, cobrará efectos en una realidad muy distinta a la del momento de su otorgamiento. Se prevé la posibilidad de nombrar uno o más curadores y designar sustitutos de todos ellos, así como excluir a las personas que el capaz devenido en incapaz, no quiera que en virtud del llamamiento de la ley, sea designado su curador. En el mismo acto se deberán establecer las reglas sobre la aceptación de la designación, como su actuación y su posible sustitución. La designación es vinculante para el juez, quien sólo podrá designar una persona diferente -es decir, siguiendo el orden previsto por el Código Civil en los arts. 476 y subsiguientes- en dos casos: 1) cuando ni los titulares ni los sustitutos puedan o quieran aceptar, 2) cuando los propuestos estén alcanzados por alguna causal de remoción prevista en el Código Civil para los curadores (a los que se les aplica por remisión del régimen de los tutores). Sin embargo, será imperante para el juez la imposibilidad de designar a la persona que fue excluida por el incapaz. El contenido de esta curatela no está regulado, con lo cual si bien será de aplicación todo lo que el Código Civil dispone en esta materia, se establece que en el instrumento de designación, deben estipularse normas relacionadas con la aceptación, la actuación del curador y hasta la sustitución de los curadores propuestos, cuya complejidad y extensión dependerán en gran medida de la personalidad del eventual futuro incapaz y sus conocimientos jurídicos o técnicos y del adecuado asesoramiento de los escribanos intervinientes y, eventualmente, de abogados a quienes recurra el otorgante. También se permite en la escritura pública y en previsión de una futura incapacidad, realizar estipulaciones sobre la propia salud, ello en tanto lineamiento de la futura curatela. Sin ser taxativos, podemos en forma amplia señalar que las prescripciones sobre la propia curatela pueden abarcar: a) la designación del curador, su o sus sustitutos, el rechazo o exclusión a la designación de persona determinada, mecanismos de sustitución por el suplente, actuación conjunta, simultánea o indistinta de varios curadores, etc; b) la enunciación de directivas en cuestiones que hacen a la propia persona y a su patrimonio; y c) decisiones relativas a la salud y los tratamientos médicos, preventivos y paliativos que desea recibir y/o los que rechaza el otorgante, siempre que no constituyan prácticas eutanásicas. Debemos tener presente que en virtud del Art. 19 de nuestra Constitución Nacional, no es necesario fundamentar la utilización de esta figura ni su contenido. Así lo dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación en abril de 1993, en el caso “Bahamondes”, señero en el tema, quien puntualmente dijo “... vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional ...” (del voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt); “... El artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona sin interferencia del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros ...” (del voto de los Dres. Augusto Cesar Belluscio y Enrique Santiago Petracchi); “... El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ... su persona es inviolable ... los restantes valores tienen siempre carácter instrumental ...” (del voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).- Por último, entendí conveniente contemplar en el presente proyecto, contemplar la curatela que surge del artículo 12 del Código Penal, ya que no se advierten al menos prima facie, razones por las cuales una persona que prevé pueda ser condenada por un delito, no pueda designar su propio curador. Conclusión. La protección de personas mayores o incapacitadas es un tema que no ha planteado hasta ahora demasiadas dificultades en la práctica jurídica, sin embargo, el imparable envejecimiento de la población, con un correlativo aumento de las enfermedades degenerativas como el mal de Alzheimer, así como el aumento de determinadas toxicomanías y los mismos avances técnicos de la medicina que permiten mantener por más tiempo la vida, hacen que sea fácil vaticinar que en un plazo no muy largo de tiempo, se planteen situaciones que reclamen una respuesta jurídica adecuada. Son varios las legislaciones que han optado por introducir soluciones novedosas en sus ordenamientos, con la finalidad de conseguir una adecuada protección para los mayores. Señor Presidente, en definitiva el presente proyecto apunta a trazar soluciones que permitan atender en un aspecto trascendente la protección operativa de los adultos ante la eventual futura incapacidad, por lo que si los señores legisladores me acompañan en este proyecto de reforma del Código Civil, podremos dar una respuesta válida, justa y adecuada a la nueva realidad que enfrentamos, cumpliendo en lo específico con la manda contenida en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional. Marcelo A. H. Guinle. 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